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张 翔:答问与延伸——关于《宪法释义学》
来源:宪道 作者:张 翔 日期:2015年11月18日 浏览:

  首先,我要感谢浙江大学《公法研究》的同仁将这本覆瓿之作选作“名作书评”的对象,并邀请白斌和林淡秋两位学友进行如此深入和严肃的批评。细读两位学友的书评,令我感动而惶愧。林淡秋将这本书谬赞为“开山之作”,愧不敢当!白斌说:“《宪法释义学》是近几年来中国宪法学界方法论自觉的集中呈现,是中国宪法学青年一代集体性地思考宪法释义学的路标性成果”,差近之也!(当然“路标性”也是过誉)我在这本书的自序中曾说,正是前辈和同仁们的共同努力,使我对宪法教义学有了择善固执的信念。在我个人的第一本书《基本权利的规范建构》(2008年)中,我判断“中国宪法学正在经历一场法解释学的转向”,我的这第二本书就是个人身处这一历程中的个人思考的总结,而其中受益于他人甚多。白斌直言不讳地指出这本书在体系性方面的不足,并委婉指出了这本书的取巧之处;而林淡秋也指出了这本书某些部分在体系感和论述完整性上的不足。对于这些批评以及其他的批评,我都能接受,或者至少能理解其所由来。实际上,白斌致力多年写就的《宪法教义学》一书,就是在这一主题上的思考深刻、论证严密的力作,在体系性上远超拙作。我这样说,有与白斌“互粉”甚至互相吹捧之嫌,但我却愿意冒此嫌疑,向所有同道推荐白斌的这本书。

  当然,推荐宪法教义学的其他作品,并非本文的主题。余军兄嘱我回应二位的评论,我也希望借此机会,对二位所提出的问题做一点延伸的讨论,与这本书一起作为宪法学术发展道路上的一块铺路顽石。

  一、关于法律实证主义

  白斌将我定位为法律实证主义者,认为我的文字中“漫浸着对于实证主义的好感”。而林淡秋在评论中,又重述了林来梵老师对于自己规范宪法学的立场定位,也就是“适度地接近规范主义但又不至于完全退到法律实证主义”。多年来,中国法学界对于法律实证主义存在一种相对负面的评价,特别是将法律实证主义与德国纳粹的暴政联系甚至等同起来。尽管已经有研究指出,这完全是一种误解。例如,“我们通过历史研究更准确地了解到:国家社会主义时期的判决并不是严格遵守法律条文,如果要在政治上或种族上歧视受追究的当事人,在对待法律文本时就会发挥自己的创造性。”【默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第12页。】换言之,纳粹司法恰恰不是法律实证主义的。但中国法律人对法律实证主义的总体不良印象却仍然挥之不去。我曾经做过这样的概括:“人们普遍接受的是亚里士多德的‘良法’论和朴素的自然法观念,认为法律的效力来自于内容的正义性,人们遵守法律乃是因为法律符合道德准则,符合人们的正义理想。实质法治观旨在寻求法律的实质正当性,反对把法律视作自我封闭的系统,认为法律始终与道德、政治、经济和社会条件相关联。”“尽管法治建设一直在进行并有相当的成就,但在那个时代的潮流中,法治话语却始终是声音微弱的,中国也从来没有出现过托克维尔所称的那种能够约束民主狂热性的法律人精神。”【张翔:《形式法治与法教义学》,《法学研究》2012年第6期】尊重成文法、尊重规则、重视法的安定性等等观念,甚至在法律人群体中都没有真正确立。

  在这方面,我有生活的经验。余学也晚,1994年上大学。那几年,无论在课堂上,还是在讲座中,我发现师长们总是习惯于批评现有法律之不足(当然这可能是事实),并习惯于以修改完善建议作为结束(或许是我只记住了这些内容)。作为一个刚入行的法律人,我们也颇以能发现并指出法律规范的不足为荣,以为这就是法律人的专业性所在。有一次,一位同学跟图书馆老师发生争执,大概是因为丢书要赔或者是超期要罚,图书馆老师拿出图书馆的规章,而我们据(hu)理(jiao)力(man)争(chan),纷纷指出规章之不合理。图书馆老师怒曰:“你们这些法律系的,最不讲规矩”。当时我们还挺得意呢:是呀,因为我们专业,所以我们知道规则不对,看,多厉害!

  现在想来,这不过是“尊重现行法”这一形式法治的底线观念未能确立的一种表现吧。以实定法为基础,恐怕也是任何法教义学主张所必须坚持的。此种坚持,乃是出于对法的安定性价值的追求,更根本的,就是对法治的追求。

  此外,在宪法的正当性问题上,我想补充说明自己的一个观点:在某种意义上,2004年修宪后,我们面对的已经是一部“全新的宪法”了。在我看来,“国家尊重和保障人权”条款的纳入,是一种新的价值注入,以“概括性条款”的方式,为整部宪法的解释提供了新的评价关联,也缓和了对实定宪法的正当性焦虑(当然,其中需要宪法教义学的工作)。实际上,将某种客观价值实定化为宪法规范,并让宪法解释对于价值补充的需求仍被限定于宪法文本自身,也是调和实证主义与自然法紧张关系的一种方式。德国基本法纳入“人的尊严”并通过宪法解释将其确立为“最高宪法原则”即为其例。而我国宪法纳入具有强烈自然法色彩的人权条款,也有类似的法律效果。白斌延续林来梵老师的观点,试图将现行宪法中的“人格尊严”规范提升为整个基本权利体系的价值原点,也是在追求类似的效果,尽管与我的进路并不相同。

  二、关于“政治现实与宪法规范的乖离”

  相关的另一个问题,是宪法的法律性与宪法的政治性的关系。白斌对我书中的相关论述做了相当准确的评述,在此也不重复。林淡秋也准确指出,从我们老师一辈的韩大元、林来梵教授到我们这些学生,都强调区分“研究对象的政治性”和“研究方法的规范性”。正如芦部信喜教授所言:“不要混淆对象的政治性与方法的政治性,不要像魏玛末期的政治法学那样,以主观的政治观歪曲宪法的规范性”。【芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版,序言,第1页。这里顺带要说明的是,白斌认为我“排除了施密特作为释义学者的身份”,这似乎并不是我的本意。实际上,正如白斌所表达的,魏玛时代的国家法学争论,都是围绕宪法规范的解释展开的,这与某些中国学者的想象并不一致。】这一点确乎是我们的基本立场。在此,我想分享我近期对于“宪法与政治”问题的一点新的阅读和思考。

  我所思考的问题是,究竟应如何看待“政治现实与宪法规范的乖离”?这一事实,往往被某些宪法教义学的批评者作为重要的论证,来说明宪法教义学乃至宪法本身对现实都是无力的,从而认为应该去寻找“真正的宪法”,去解决所谓“真实的宪法问题”。我却读到了这样的论述:

  “(德国基本法)描述的是政治秩序的应然状态。它的规范性与它的文本的属性有很大关系。……基本法的文本使我们能够以某些标准反对社会现实和政治现实。……规范和现实之间的偏离绝不是病态,它使规范成其为规范,否则,规范与现实根本无法区分。就基本法而言,这意味着:规范的阅读必须有利于批判现实,而非揭露宪法是‘虚假的承诺’。民主宪法的承诺不应是失望的不竭源泉——未经训练的读者往往这样认为,而应成为该秩序持续发展的动力”。【默勒斯,第3-4页。】

  “人们总能从宪法文本中发现一个超越政治现实的政治承诺。人民不应将阅读基本法后的吃惊和失望直接当做误解清除,它其实表达了每个宪法的要求:塑造比现在更好的政治秩序”。【默勒斯,第67页】

  这意味着,政治现实与宪法规范的乖离,是一种“常态”。而宪法的存在,正是要以法律的规范去驯服政治,使其趋近于宪法所设定的应然状态。然而,将此种乖离看做“病态”的人们,在惯性的思维下会认为必须消除这种乖离状态,从而会走向两种极端。一种是用政治的强力废除宪法秩序,使得宪法约束公权力之真意被彻底抛弃。我在书中所批评的拥抱政治事实的、“开门揖盗”式的“宪法学”,问题正在于此。另一个方面,如果走向另一个极端,希望政治被宪法彻底驯服,却又可能导致政治失去功能空间,失去能力,也失去形成更好秩序的可能。这就是所谓“幼稚的自由派”吧。

  对于宪法文本和宪法规范性的认识,如默勒斯教授所言,构成了专业的宪法学者与“未经训练的读者”的区别标准。

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