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《政法论坛》2015年第5期
来源:《政法论坛》编辑部 作者:佚名 日期:2015年11月18日 浏览:

1.新一轮司法改革的可能与限度

马长山    华东政法大学

摘要:新一轮司法改革无疑是“全面推进依法治国”的重要环节,并在当下“深水区”改革进程中负有重要的使命与担当。然而,我们也要认识到司法至上的自身有限性、既有政治制度框架的限制、现行法律规范的局限、本土国情的制约、路径依赖的“体系化锁定”等因素的影响,并在其可能的改革空间与限度内,积极探索中国司法改革的自主性道路,从而推进“法治中国”建设。

关键词:司法改革;可能与限度;自主性道路;法治中国

基金项目: 国家社科基金重点项目法治中国建设中的基层治理法治化路径与策略”(批准号15FXA002)的前期成果

 

2.论与有过失的属性及适用范围

尹志强    中国政法大学民商经济法学院

摘要:基于公平正义的价值理念,当受害人对损害的发生或者扩大存在过失时,减轻或者免除行为人的赔偿责任是各国法上普遍承认的原则,但对该原则概念表述、法律属性、适用范围等方面一直存在争议。通过对相关概念的比较分析,笔者认为比较而言使用“与有过失”的概念对该原则予以表述最为恰当。与有过失并非要将受害人的过失与行为人的“过失相抵消”,也不能谓受害人与行为人“共同过失”;在本质上与有过失不是对“过失”的抗辩,也不是对违法性的抗辩,而是属于责任构成抗辩中的因果关系抗辩事由;其适用范围具有广泛性,不限于实行过错责任原则的侵权类型,对于实行无过错责任原则的侵权行为类型、合同法上的损害赔偿责任等均有其适用余地。

关键词:与有过失;过失相抵;因果关系抗辩;适用范围

基金项目:司法部2005年部级科研项目(项目编号05SFB5021)的专项任务项目成果

 

3.传统中国法特征新论

张中秋    中国政法大学

摘要:传统中国法的特征是有机一体、二元主从、辩证发展和道德人文,这是与以往完全不同的认识。传统中国法的这些特征是内生、固有和特有的,相互之间存在着互动、联动和贯通的辩证逻辑关系,其中道德人文是根本,其精髓是在人为称首的思想指导下,以仁义为内核的重生与讲礼的对立统一。在有机宇宙观下,重生与讲礼对立统一的理想是和谐。和谐即合理,合理即公平。合理不是简单绝对的平等,而是同与不同、等与不等,或者说等者同等、不等者不等的有序构造,亦即重生与讲礼在传统中国法中的有机结合,这即是传统中国法的公平正义。与近代西方法相比较,传统中国法的这些特征存在着某些缺失,但并不违背人类法律的内在使命和基本价值;而且这些特征有着坚韧的生命力,依然以某种变化的形式存活于当代中国法中,成为建设有中国特色的现代型法治的文化要素。

关键词:传统中国法;特征;新论

基金项目: 国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果暨国家社科基金重点项目中国传统法哲学研究(15AFX005)成果

 

4.理解检察权:语境与意义

刘宗珍    农业部管理干部学院法律研究中心

摘要:当代检察制度是清末法制改革中由西方引进后经人民共和国时期逐渐建立起来的。在回顾近代中国检察制度发展历程的基础上,应在中国近代语境中准确理解“检察权”,重新解读“法律监督权”在中国现行宪法框架内所具有的内涵。有别于西方的三权分立理论,权力的分立和制衡不是检察权配置所追求的目标,具有协调、统一性质的监督才是其真正的价值预设。

关键词:检察权;语境;近代;中国性

基金项目: 最高人民检察院重大课题《检察工作科学发展战略》(GJ2011A01)阶段性成果

 

5.载人航天法律制度:挑战与完善

宣增益    中国政法大学

摘要:自1961年前苏联宇航员加加林飞往太空已逾半个多世纪,而商业载人航天产业也在近年悄然兴起,这给载人航天法律制度带来了挑战。从国内法角度,这些挑战包括我国载人航天体制改革问题、载人航天产业管理立法问题、私人商业载人航天运营商的责任问题以及国内法与国际条约的协调问题等;从国际法层面,这些挑战包括太空的私人财产权问题、太空的开发利用问题以及现行有效的几大太空公约的完善问题等。因此,为进一步促进载人航天产业的发展,我们应直面这些问题,尽快完善载人航天法律制度。

关键词:载人航天;国内法;国际法;挑战;完善

 

6.中国监狱适用羁押巡视制度研究——以美洲国家经验为例

赵珊珊    中国政法大学刑事司法学院

摘要:中国是以监禁刑为主要刑罚的国家,因此,监狱制度的发展关系着整个刑事司法制度的完善。中国改革开放30多年以来,尽管监狱制度历经了种种改革,但是,这些改革还都是局限在中国监狱制度的传统架构中,与世界监狱制度的发展相去甚远。例如对监狱的监督一直囿于检察监督的内部监督模式,难以达到监督的预期效果,侵犯被羁押人权利的现象时有发生。羁押巡视制度作为一种外部监督模式,主体是中立的“社会公众”,这种监督模式更能有效实现监督目的,促进被羁押人权利保障。目前美洲一些国家已经建立并实施了羁押巡视制度,这对在中国监狱这一重要羁押场所适用羁押巡视制度可提供有益经验。

关键词:羁押场所;监狱;羁押巡视制度;美洲

基金项目: 司法部2014年度国家法治与法学理论研究中青年课题羁押巡视制度在中国监狱司法实践中的适用”(项目编号14SFB30023)成果

 

7.缔结和参加网络犯罪国际公约的中国立场

于志刚    国家2011计划司法文明协同创新中心;中国政法大学网络法研究中心

摘要:网络安全和网络犯罪是人类社会共同面临的难题,世界各国在网络安全领域的价值观和意识形态分歧巨大。欧洲《网络犯罪公约》不符合目前网络犯罪的趋势,也不能反映发展中国家的利益,因此应当在联合国框架下制定新的国际性公约。中国应当基于维护国家安全和网络利益的需求,确立缔结和参加网络犯罪国际公约的“底线原则”与“力推主张”,努力输出中国规则,并将“网络主权”作为参加网络安全国际事务的最核心立场。

关键词:网络犯罪;网络安全;国际公约;中国立场;网络主权

基金项目: 中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目;2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目信息时代网络法律体系的整体建构研究”(项目号:12JZD039)的阶段性成果。

 

8.由证明力到证据能力——我国非法证据排除规则的实践困境与出路

杨波    2011”计划司法文明协同创新中心、吉林大学法学院副教授

摘要:根据证据裁判原则,证据必须同时具备证据能力和证明力,证据能力是对证据的法律要求,解决的是证据的法律资格和容许性问题;证明力则是对证据的事实要求,解决的是证据与待证事实证明强度的有无及大小。非法证据排除规则是针对严重程序违法行为的一种程序性制裁,其排除基点应为证据能力而非证明力。由于我国证据立法及实践偏重证明力规则而忽视证据能力规则,非法证据排除基点严重错位,以证明力取代证据能力,并由此导致非法证据范围的不清晰,排除程序的不独立和滞后、非法证据证明的形式化等问题,非法证据排除规则陷入实践困境。未来非法证据排除规则的完善应摆脱证明力的羁绊,以证据能力为标准,明晰非法证据的范围,从主客观两方面构建非法证据的认定标准;以对证据能力的规制为目标,构建独立、前置的排除程序;以证据能力为核心,推进非法证据证明的实质化。

关键词:证据能力;证明力;非法证据排除规则;非法证据排除基点

基金项目:中央其他部门社科研究项目《非法证据排除规则实施性规则研究》课题(批准号:12SFB2029)的阶段性成果。

 

9.论测谎的正当性

邵劭    杭州师范大学沈钧儒法学院

摘要:测谎的正当性追问系以回溯的方式审视测谎权力来源的理据,证成测谎正当性的根基。测谎的结构效度和校标效度能够保证其对案件事实的证明作用,测谎的正当性有着坚实的科学基础。被测人“同意测谎”系测谎正当性的道德证成,标志着测谎的“合道德性”。测谎属于鉴定,我国法律体系中有关鉴定的法律规范是测谎正当性的法律体现,由此,测谎的正当性演变为合法性。

关键词:测谎;正当性;效度;同意;鉴定

基金项目: 教育部人文社科研究青年项目测谎的技术原理及其司法应用研究”(项目批准号:14YJC820042);浙江省重大人文社科项目攻关计划测谎结论的证据效力研究”(项目批准号:2013QN016)阶段性成果。

 

10.遏制恐怖犯罪应适度引入责任不自负原则

赵星    中国海洋大学

摘要:恐怖犯罪作为具有极端危害性的犯罪类型,对传统的责任原则带来挑战。在我国社会实践中已然存在体现“责任不自负”原则的规定,刑事立法中不乏体现“责任不自负”原则的例证,适当引入“责任不自负”原则可以对遏制恐怖犯罪起到明显的抑制效果。

关键词:恐怖犯罪;责任自负;责任不自负

 

11.保险人恶意侵权规则研究

马齐林    浙江工商大学法学院

摘要20世纪60年代,美国法院将恶意侵权规则引入保险法判例,通过判定保险人因恶意侵权而承担精神损害赔偿和惩罚性赔偿责任以平衡保险人和投保人(或被保险人)之间地位的失衡,进而有效保护被保险人的合法权益。保险人恶意侵权规则体现了保险法对弱者(被保险人)优先保护的立法精神。美国保险判例和侵权理论在保险合同框架内,论述了保险人恶意侵权规则的制度支撑、理论基础、认定标准以及责任范围,这些都应该为中国保险立法和理论所利用,以促进中国保险行业的健康发展。

关键词:保险;恶意侵权;精神损害;判定标准;心灵安宁

基金项目: 浙江省高校人文社科重点研究基地浙江工商大学法学基地2014年度立项课题(编号:2014B002)的研究成果。

 

12.从罗马法的姘居制度看欧洲事实家庭的规制——从与中国比较的视角

罗冠男    北京交通大学法学院

摘要:非婚同居正成为全世界都普遍出现的新的家庭组成方式。欧洲各国都已将其纳入到法律规制的范围中,而我国法律至今仍没有对这一现象作出反应,这与历史传统有着不可分割的联系。罗马法的历史传统中主要从家庭的视角出发,关注家庭却不局限于婚姻,婚姻之外的两性生活方式也被认可,并形成了完整的“姘居”制度。虽然经过中世纪的宗教统治,这一历史传统直接影响到近现代继受罗马法传统的欧洲国家,使得“事实家庭”很快被欧洲法律所接受。而我国古代虽然重视家族的作用,但是法律规范的出发点和落脚点是婚姻制度,婚姻之外组成家庭的方式至今不为法律所承认。在非婚同居已经成为亟需解决的社会和法律问题的今天,中国法律需转换视角,从作为家庭基础的角度出发来重新审视这一关系,将其纳入法律规范的范围。

关键词:姘居;事实家庭;非婚同居;历史传统

基金项目46批教育部留学回国人员科研启动基金资助项目资助。

 

13.跨时代的智者——密特麦尔证据法学思想述评

施鹏鹏    国家2011计划司法文明协同创新中心;中国政法大学证据科学教育部重点实验室

<正文>引论:“消失”的欧陆证据法学家   

中国时下的证据法学从概念至体系乃至方法几乎均为英美证据理论的翻版,一大批英美证据法的大家如吉尔伯特(Gilbert)、边沁(Bentham)、威格摩尔(Wigmore)、克劳思(Cross)、摩根(Morgen)、莫尔(Moore)、麦考密克(Mc Cormick)、特文宁(Twining)等作品以不同的方式进入国门,并深刻影响着中国刑事证据理论体系的建构乃至部门立法。

 

14.宗教野下的美国宪法解释——评巴尔金的《活原旨主义》

丁晓东    中国人民大学法学院

<正文>在解释美国宪法时,原旨主义(originalism)和活宪法主义(living constitutionalism)历来被认为是截然相反的两种理论。原旨主义,不论其探寻的是宪法起草者的原意,批准宪法的人民的原意,还是宪法文本的原意,都是一种向后看的视角。原旨主义认为,除非经过宪法第5条款所要求的正式修宪程序的修订,无论是总统、国会还是法院都必须受到宪法原意的约束,都不得改变宪法的原意。就像汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中所说的:“直到人民通过某些庄重和权威性的行为来改变现有的宪法形式,宪法无论是对人民集体还是对个人都具有约束力。”在原旨主义者看来,宪法愿意对后来者的约束,这是宪政主义的根本所在。

 

15.法学学术的中国化:立场与方法

周睿志    中国政法大学法学院

<编者按>201411月,《政法论坛》编辑部和上海师范大学法政学院联合举办了主题为“法学学术的中国化:立场与方法”的学术研讨会。会议主要探讨了三个方面的问题,一是中国法学与西方世界,二是中国法学与历史传统,三是中国法学与中国法治实践;针对这些问题,20多位与会学者发表了自己的看法。概括说来,学者们相应地强调了如下内容:首先,面对西方的话语优势,中国法学应该努力寻求自己的价值立场,并努力开发自己的研究范式和路径、确立中国法学的主体性;其次,置身于具有丰富历史传统的中国语境中,中国法学应该对历史传统进行细致分析,进而形成有效的批判和有益的继承,使当代法学能够在传统资源的沃土中得到发展;再次,中国法学应该认真对待理论与实践之间的关系问题,使法学理论能积极地、富有实效地回应中国法治实践,在与实践互动的过程中提升理论的品质和完成自主性。

 

 

weixin

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