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《政法论坛》2016年第1期
来源:互联网 作者:佚名 日期:2016年02月29日 浏览:

1. 宋人诗文中的法观念

张晋藩    1:中国政法大学

摘要:在中华法制文明史上,两宋不仅立法详备,司法井然,而且在宋人诗词酬酢中,也浸润着深厚的法观念和法文化。其诗文中每每出现关于法的讨论和评判,有不少言论直指现实,切中肯綮,发散出耀眼的思想光芒。通过发掘宋人诗文中的法观念,我们可以直观感受到这一时期法制的律动,从而深化对宋朝法制的理解。在法律史学的研究中,以诗文证法史应该是一条蹊径,但我们在运用诗文材料时,必得明白作者是在何时、何地、何种境遇之下而作。只有既知人又论世,才有可能凭借个性化的诗文求得客观的历史真实。

关键词:宋朝;诗文;法观念;法文化

 

2. 论民间法结构于正式秩序的方式

谢晖

摘要:通常认为,作为非正式制度的民间法,只对人们交往的非正式秩序发生作用。但民间法作为国家法制订的社会渊源之一,被纳入国家正式法律秩序,也有利于其作用的发挥。那么,民间法结构于正式秩序的方式有哪些?主要有五种,即通过主体自治的权利表达(运用)和权利推定;国家立法的认可和授权;地方立法及其变通;通过法律渊源的法律执行(行政和司法)以及通过契约合作的公共交往。

关键词:民间法;正式秩序;权利推定;法律渊源;契约合作

 

3. “有独立请求权”的类型化分析——以民事诉讼法第56条第1款为中心的研究

刘东     1:中国人民大学法学院

摘要:“有独立请求权”在本质上是一种独立的诉讼标的,表现为第三人于诉讼中所提出的各种具体的诉讼请求,而这些诉讼请求得以成立的基础便是民事实体权利。仅就“有独立请求权”这一概念而言,其在一定意义上就是民事实体权利,且只限于实体上的救济性权利,而不可能是所有的实体权利。新民事诉讼法赋予了第三人撤销他人间生效裁判文书或调解书的权利,为了构建一套贯穿于“诉前—诉中—诉后”的完整权利救济体系,我国民事诉讼法应当将防止诈害作为“有独立请求权”的根据。

关键词:有独立请求权;案外第三人;请求权;形成权;抗辩权

基金项目:中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)项目(10XNI033)的阶段性研究成果

 

4. 遗失物的财产权结构——重新反思梁丽案件

张淞沦    1:南京师范大学法学院

摘要:梁丽案件中当事人的自相矛盾,源自传统民法在定位遗失物的权利结构之时,严重忽视了如下事实:即无论拾得人还是所有权人,在遗失物问题上都存在严重的有限理性。这一疏忽导致民事立法对当事人施加了大量的无谓成本,也助长了刑法界中对此类行为动辄归罪的不当倾向。我国物权法对遗失物的判断具有体系上的合理性,但其实际体现了如下不当预设——即国家对遗失物的控制要比个人更加稳妥和可靠,这不仅违背法治精神,且会因严重违背民众的一般认知而引发不必要的非议与反感。立法应当放弃以权利性质来定位权利效力的陈旧进路,转而以把握权利归属过程为核心,明确具体当事人权利的具体内容。

关键词: 遗失物;有限理性;梁丽案件;物权法

基金项目: “江苏高校优势学科建设工程资助项目”的阶段性研究成果; 南京师范大学中国法治现代化研究院成果

 

5. 论我国想象竞合的规则及其限制

梁云宝    1:东南大学法学院

摘要:存在论意义上的事实行为与“刑法上有意义的行为”之间的不一致,使得受制于禁止重复评价和充分评价而“从一重处断”的想象竞合在拟制规则上涉及罪与刑两个方面。其中,罪的拟制是取舍罪名的规则,刑的拟制包含着刑罚裁量的规则。在我国,“从一重处断”规则是刑法的基本立场,“从一轻”处断与数罪并罚是刑法的重要立场,后者意味着我国刑法在想象竞合规则上有重大突破,因此,区分性立场才是我国刑法的准确立场。完全置身于域外刑法语境来解决我国想象竞合问题的论调与做法,会陷入“以偏概全”的困境。立足于我国想象竞合的区分性立场并最大化维持想象竞合的传统规则,才能妥当处理“重罪”与“轻罪”难以判定时的规则适用问题和刑罚拟制中加减刑罚事由如何准确适用问题。

关键词: 竞合;拟制;罪名;想象竞合

基金项目:江苏省高校哲学社会科学研究基金项目(2014SJD028);江苏省法学会法学研究青年项目(SFH2014C13)的阶段性成果;中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“量化指标下反腐败刑事立法的风险评估”;教育部“刑法出罪机制问题研究”(15YJA820015)的阶段性成果。

 

6. 刑法中“致人死亡”的类型化研究

孙运梁    1:北京航空航天大学法学院

摘要:我国刑法30多个条文出现了致人死亡的立法语言,但这一用语在同一部法律中体现出不同的规范属性。目前学界在致人死亡这一立法现象的研究上基本是针对单个犯罪展开,未能重视不同法条中该问题的类型性、系统性、整体性、关联性。在结果加重犯类型的致人死亡中,基本行为内含着危及他人生命的严重危险。为了在相关条文中能评价致人死亡的责任,许多都规定了较重的法定刑幅度,这也为重刑化作出了贡献。被害人自杀的死亡结果不能归责于行为人,这是考察结果归责与责任原则得出的结论。

关键词:致人死亡;类型化;明确性;结果加重;责任原则

基金项目:司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法中‘致人死亡’的客观归责研究”(项目编号:13SFB5015); 国家留学基金委国家公派访问学者项目(项目编号:留金发[2015]3012号); 中央高校基本科研业务费人文社科类项目“信息时代网络刑事法研究”(项目编号:YWF-15-JCYSK-029); 北京航空航天大学研究生教育与发展研究基金项目“法学与网络信息学交叉人才培养机制研究”(项目编号:2015-17)的资助

 

7. 论当事人和解与刑事附带民事诉讼程序的衔接

刘少军    1:安徽大学

摘要:刑诉法新增的当事人和解程序与已有的附带民事诉讼程序具有相似的价值取向,即全面维护被害人的合法权益,尽可能弥补被害人因加害人的犯罪行为造成的损失,以实现节省司法资源、加速案件处理、恢复被犯罪分子破坏了的社会关系的司法目的。由于二程序在适用期间和受案范围上存在一定的重合之处,故易出现当事人在程序选择上的冲突及由此带来的衔接问题。将当事人和解与附带民事诉讼程序进行有效衔接,不仅是各程序充分发挥作用的内在要求,同时也是避免各程序之间产生矛盾与冲突的必然途径。结合立法规定,当事人和解与附带民事诉讼程序之间的衔接应当明确衔接的案件范围、衔接的基本原则,厘清其与不起诉决定之间的关系以及针对不同的司法实践状况确定不同的衔接方案。

关键词:当事人和解;附带民事诉讼;程序安定;程序选择权

基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目《审判中心主义视域下刑事裁判权制约机制研究》(批准号为15YJC820035); 安徽省社科基金一般项目《安徽省未成年人附条件不起诉之司法适用问题研究》(批准号为AHSKY2014D03)的阶段研究成果

 

8. 编造、故意传播虚假恐怖信息罪的制裁思路——兼评刑法修正案(九)相关条款

时斌    1:中国政法大学;2:安阳师范学院

摘要:随着信息化社会和全媒体时代的到来,信息的形式越来越多样化,信息生产、传播机制发生变化,给天生以信息传播为核心的虚假信息犯罪插上了“腾飞的翅膀”,严重影响了社会稳定,扰乱了社会秩序,并且呈现出泛滥之势。然而能够纳入刑法评价视野的“虚假信息”范围过于狭窄,只限于“虚假恐怖信息”,现行刑法应对网络虚假信息犯罪的滞后与缺陷日益凸显。司法上,需要通过法定程序进行扩张解释以满足司法实践的需求;立法上,应当对编造、故意传播虚假恐怖信息罪进行修正,扩大其适用范围,从仅制裁虚假的“恐怖信息”扩展到制裁所有“严重危害社会秩序和国家利益”的“虚假信息”。

关键词: 虚假恐怖信息;虚假信息;社会秩序;司法策略

基金项目:2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体构建研究”(项目编号:12JZD039)的阶段性成果

 

9. 财产权谱系、财产权法定主义与民法典《财产法总则》

王涌    1:中国政法大学民商经济法学院

摘要:对世权是财产权的本质。财产权概念的外延是广阔的,不应限于有体物财产,应涵盖无形财产权;不应限于法典中的财产权,应涵盖被忽略的单行法所创制的隐蔽的财产权;不应限于私法创制的财产,应涵盖公法创制的财产。财产权的形态虽然纷繁复杂,但从最简单的形态——公物,到最圆满的形态——所有权,中间存在许多形态。财产形态从单纯的排他性到复杂的可转让性,由简及繁,可以形成一个清晰的财产权谱系。财产权的排他性和可转让性必须由法律规定,财产权法定主义是财产法的重要原则,财产权法定主义的最本质的两个要素是:一是财产权中的对世排他力需法定,二是财产权中的对世排他力的转让需法定。“权利法定类型化”是财产权法定主义得以实现的立法技术。中国民法典应设财产法总则,对财产权的基本问题和共同问题作出规定,应对实践中复杂的财产权问题,并保障民法典体系的完整性。

关键词:财产权谱系;法定主义;权利法定类型化;转让;财产法总则;民法典

 

10. 以效率为价值导向的刑事速裁程序论纲

汪建成    1:北京大学法学院

摘要:与普通程序以公正价值为导向、简易程序兼顾公正与效率价值为导向不同,刑事速裁程序的构建应当以效率作为其价值导向。为此,在适用范围、强制措施、证明标准、法律援助、审理方式、审级、量刑、速裁法官以及裁判文书,刑事速裁程序都应当有其自身的特点。

关键词:速裁程序;构建;效率

 

11. 革命还是立宪:《人权宣言》给晚清士人提供的启示

程梦婧    1:重庆大学法学院

摘要:法国《人权宣言》自晚清传入中国以来,对晚清的革命观念与立宪思想产生了重要启示。一方面,邹容、孙中山等主张行革命之举的晚清士人开始认识到,域外的一系列革命,包括法国大革命,都是权利的革命。因此,革命不仅被看作获取权利的方式,其本身更应被视为一项权利。另一方面,康有为、熊范舆及潘承鄂等倡导走立宪之路的晚清士人,以法国大革命及《人权宣言》的经验与教训,来支持自己的立宪主张。

关键词:《人权宣言》;晚清;启示;革命;立宪

 

12. 论牟宗三对自由民主的接纳与批评

陈翠玉    1:西南政法大学行政法学院

摘要:新儒家哲人牟宗三对西方自由民主的双重论断构成近代中国知识人回应西方法政思想的典型个案。牟氏认同自由民主作为未来社会发展的方向并反省了中国的不足,不同于西方“分解的尽理之精神”(Decomposed Rational Spirit),中国“综合的尽理之精神”(Integrated Rational Spirit)造成了自由民主在制度上的缺失。牟宗三在适度接纳西方民主自由的同时,也批驳了其趋于外在物化、不能涵养心灵等多重弊端,并进而指出儒家文教系统可纠其偏。牟宗三将自由区分为“精神的自由”和“文制的自由”,认为中国欠缺后一种政治法律制度建构上的自由,但富含前一种文化哲学上的自由(其核心为儒家道德理性)。他认为,只有借助德教的滋养,西方自由才能重现其精神品质。应该说,牟氏论证了自由的不同存在样式,丰富了对自由的多元理解。但他对西方民主自由的批判,只是截取外在制度而舍弃其价值底蕴,有失偏颇,重新陷入儒家道德主义的迷恋。

关键词:牟宗三;自由;民主;理性;儒家道德主义

基金项目:2015年度国家社科基金青年项目:“‘法律东方主义’的中国误读反思研究”(编号15CFX011); 西南政法大学青年教师学术创新团队资助课题(XZQNCXTD2013-09

 

13. 法律语言教育与理论研究

程乐;宫明玉    1:浙江大学外国语言文化与国际交流学院;2:浙江大学

摘要:随着法学教育日益发展,法律语言学作为一门新兴学科,在法学研究和法律实践中的作用逐渐引起了学界的广泛关注。无论对于法律工作者,还是从事法律研究和教学人员,掌握法律语言是更好地从事法律相关工作的必备条件。然而,我国法律语言教育尚未完全系统地纳入法学教育体系之中。应以学习者为中心构建法律语言教育理论,强调法律语言学的跨学科性、学科复合性以及课程设计中本土化的重要性。

关键词:法律语言;理论与实践;学科建设;教育研究

基金项目:程乐主持国家社科基金项目《基于平行语料库的法律翻译研究》15BYY012

 

14. 股东会决议效力的判断标准与判断原则

赵心泽    1:北京大学法学院

摘要:股东会决议是多个股东的抽象意思表示,是公司意志与决策的载体,如果股东会决议程序上或实质上的瑕疵将直接影响决议的效力。对决议效力瑕疵的救济,既是维护股东权益又是保障公司健康运营的需要。我国《公司法》虽然规定了股东会决议瑕疵诉讼制度,但对个别股东在股东会决议中的意思表示瑕疵,还须依据民法通则相关规定与原理对股东意思表示的效力进行认定,股东意思表示未生效将影响整个股东会决议的效力。此外,对决议效力的认定须在多项司法原则指引下进行个案裁量,平衡不同原则之间的冲突。

关键词:股东会决议;效力瑕疵;判断标准;判断原则;个案裁量

 

15. 构筑“以审判为中心”诉讼制度诸要件的思考

石莹莹    1:华东政法大学

摘要:以审判为中心的诉讼制度,要求把审判程序置于刑事诉讼的核心程序,通过审判程序对案件进行全面、实质性审查,整个诉讼制度围绕审判而建构,全部诉讼活动围绕审判而展开。要建立以审判为中心的诉讼制度,必须牢牢把握以下四要件:确立共同的诉讼理念,构建“审判中心”前提;坚持统一的证据证明标准,夯实“审判中心”基础;完善控辩平等对抗机制,紧扣“审判中心”关键;发挥庭审决定作用,抓住“审判中心”根本。

关键词:诉讼理念;证据标准;控辩平等;庭审中心

 

16. 刑事诉讼地方性试点改革成功的必要条件

郭松    1:四川大学法学院

摘要:最近若干年,由地方司法机关主导的试点改革在刑事诉讼领域蔚然壮观。从实践来看,这些试点改革的最终命运迥然不同:有的被推广适用甚至被立法所反馈,有的则不了了之,未产生任何制度变迁绩效。通过对试点改革一系列实例的比较分析发现,试点改革的现实必要性、试点制度与中央司改精神或方案的契合性以及试点方案本身的可操作性,是影响乃至决定试点改革成效的三个重要变量,它们共同构成了试点改革成功的必要条件。在试点改革渐趋活跃且走势坚挺的背景下,从实践导向总结与提炼试点改革的经验与规律,不仅可以为未来的试点改革提供方法论上的指引,还可以拓展理论上审视与讨论试点改革的视角。

关键词: 试点改革;制度创新;必要条件

基金项目: 司法部国家法治与法学理论研究项目“刑事诉讼地方性试点改革对刑事诉讼立法影响之研究(14SFB30021); 四川大学中央高校基本科研业务费研究专项学科前沿与交叉创新研究重点项目之阶段性成果

 

17. 什么是法律逻辑——乌尔里希·克卢格《法律逻辑》介评

雷磊    1:中国政法大学法学院

<>一、导言:“霍姆斯之谕”?“法律的生命从来也不在于逻辑,而在于经验。”一个多世纪之前,已故美国联邦最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)灵光一现,在其代表作《普通法》一书中写下了这句名言。恐怕连霍姆斯本人也想象不到,一个多世纪之后,这句话会漂洋过海,对大洋彼岸的中国法学界产生了何等广泛的影响。它在学者的著作、教师的课堂和学生的习作中被反复引用,几乎被捧上法律帝国的王座,犹如向臣民们下达的一道不容辩驳的谕令。

 

 

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