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《法学评论》2015年第6期
来源:互联网 作者:佚名 日期:2016年02月14日 浏览:

本期特稿

1. 特许经营权利的生成逻辑与法治边界——经由现代城市交通民营化典型案例的钩沉

周佑勇;     1:东南大学法学院

摘要:我国当下乏力的制度规范及囿于传统管制导向的学理思维,已经难以满足对特许经营权利提供切实有效的保障。以保护特许经营权利为中心,藉由生成逻辑获知其权能性质,并以此为基点明晰其法治边界,可为关涉主体的权利(权力)义务(责任)配置提供一个新的分析框架。据此分析框架,特许经营权利源自于作为公共利益外化结果的特许经营协议,但其权利空间不仅限于特许经营协议,还包括未作明示的属于经营权的当然权利。面对实践中特许经营所涉法律关系的尴尬境遇,国家应当由幕后走向前台,发挥其应有的调控职能,且政府介入亦有国家担保责任和财产权社会义务之理论基础。但是,政府介入行为除遵循已有法律规范外,应承继《行政许可法》相关条款的法治经验,并在施以行政法一般原则统制时,注意"不对称管制"等特殊规则的应用。

关键词:特许经营权利;特许经营协议;行政许可;行政法一般原则

基金项目:作者主持的国家社科基金重大项目“现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究”的阶段性成果;批准号为11&ZD160

评论·专论·争鸣

2. 司法改革的人权之维——以“诉讼爆炸”为视角的分析

蒋银华;     1:广州大学法学院

摘要:社会转型与法治的推行,导致中国社会中的诉讼数量急剧增加。这种“诉讼爆炸”现象的出现一方面反映了公民人权保障诉求与司法资源供给之间的巨大矛盾,另一方面则体现了司法权及司法资源配置上的不合理。面对人权体系的开放性与诉权的积极主张,我国应当从司法体制本身来寻求“诉讼爆炸”现象的解决之道。为了切实保障公民的基本人权,缓解司法机关的诉讼压力,我国的司法改革应当严格遵循人权的限度,在权力的暴力性与自我约束、权利竞争关系以及改革与诉权实现等层面重新构筑司法体制,以缓解人权保障与司法供给之间的矛盾。

关键词:诉讼爆炸;人权体系;司法改革;人权限度

基金项目:2011年国家社科基金重大招标项目“我国司法体制改革评价指标体系研究”(11&ZD055); 2014年度国家社科基金一般项目《宪法视角下人权司法保障研究》(14BFX023)的资助

3. 公共资源统一交易之法律空间与实现途径

肖北庚;     1:湖南师范大学法学院

摘要:建立统一规范的公共资源交易平台是当前全国各地落实十八届三中全会提出的"推进公共资源配置市场化""加快转变政府职能"要求的火热实践,其本身应是在现行法律框架下运用自由裁量权和发挥行政指导等现代行政手段作用的制度规制,行政机关却采用了过往公共资源交易实践中惯用的设置公共资源交易管理委员会、强制入场交易等不当制度设计,明显有偏法治轨道,纠正这种偏误的可行方式是采取行政规制规范公共资源统一交易。

关键词:公共资源;统一交易;行政规制

基金项目:作者主持的2014年国家社科基金重点项目——《政府采购法律体系化的现实基础、主要内容与具体途径》(14AFX011); 2013年湖南省社科基金项目——《政府采购法律体系化研究》(13JL10)的成果之一; 湖南省一级重点学科法学(湖南师范大学)成果之一

4. 解构与重构:“消费者”概念再出发

马一德;     1:中南财经政法大学知识产权研究中心

摘要:修改前后的两部《消法》都是通过对其调整范围的规定而“间接”告诉人们“消费者”为何物,未对“消费者”的概念的内涵和外延正面作出界定。经济社会的巨大变化带来“消费者”概念的变迁,为使法律规定能满足今日对消费者全面保护的需要,应适度调整这一概念的内涵。“生活消费”满足了对“消费者”这一不确定法律概念内涵开放性的要求,新法对其保留是必要的。界定消费者应在准确理解“生活消费”概念内核的基础上,将适格的经营者作为消费者概念的一个构成要件,并在准确把握新时期对消费客体范围的基础上,判断何者可成为“消费者”。此外,经营者控制范围作为“消费者”构成的一个阻却要件,可将不在经营者控制范围的相对方排除在“消费者”的大门之外。

关键词:消费者;概念;内涵;重构

5. 证券储架发行机制的立法评估与制度重塑——基于对现行六部部门规章之储架发行条款的分析

刘志伟;    1:西南政法大学经济法学院

摘要:证券储架发行制本为化解上市或公众公司再融资困境之制度良选,但我国证券储架发行制设计与运行却支离破碎不相统一,尤受诟病的是其适用领域过于狭窄。究其原因,或源于目前我国证券市场发展不够成熟,抑或证券规制理念过于保守等缘故。然而,证券市场发展的现实诉求却激励着规制理念的转换及制度上的创新。有必要对既存证券储架发行条款从宏观到微观、从结构到内容、静态到动态进行系统性评估,实现公司资本制从“法定”向“授权”的转换、证券发行“核准制”与“注册制”的耦合,以及证券储架发行制“分立式”立法模式向“一体化”的转变来确立证券储架发行制重塑的基本进路。尤须就证券储架发行制适用主体资格的类型化安排、证券范围边界的划定以及储架发行文件的有效期与更正等核心内容展开系统设计。

关键词:储架发行;再融资;立法模式;适用范围

基金项目:国家社科基金重点项目“新时期金融法变革中的消费者保护研究”(12-AFX012); 温州大学金融研究院基金项目以及西南政法大学2014年度研究生科研创新计划重点项目(XZYJS2014012)资助

6. 论美国金融监管法律制度变迁的政治逻辑

周淳;     1:浙江大学光华法学院

摘要:2007-2009年的金融危机,是自1929年大萧条后美国历史上遭遇的最严重经济危机,也是大萧条后建立的现代金融监管体系所面临的第一次影响如此全面和深远的危机。大萧条后美国建立的金融体系,历来是各后发国家所借鉴、学习的对象,但07-09年危机使得这一体系面临广泛质疑和严厉拷问。本文借展示两次危机产生、发展、缓和各阶段立法、行政和司法等过程中的政府行为,揭示危机立法与金融监管中政治因素如何形塑法律制度,形成美国金融监管的周期性特征。

关键词:金融监管制度变迁;周期性;政治因素;放松监管

7. 论银行卡欺诈民事责任分配规则

阳东辉;    1:湖南师范大学法学院

摘要:针对银行卡欺诈案件,我国现行立法规定发卡行承担过错责任与合同责任、持卡人承担过错责任或严格责任,这不利于防范欺诈风险。因此,在无法查清过错方或者找不到责任人的情况下,应根据银行卡欺诈损失由成本最低的预防者和最有能力控制者承担原则,针对持卡人欺诈、银行卡被盗、欺诈发行银行卡、实账伪卡和伪账伪卡五种不同情形,按照对发卡行实行严格责任原则、持卡人实行过错责任原则加责任限额制度来重构我国的银行卡欺诈民事责任分配规则。

关键词:银行卡;欺诈;民事责任分配

基金项目:湖南师范大学哲学社会科学青年学术骨干培养计划项目;湖南省重点学科建设项目资助

同性婚姻与宪法权利专题研究

8. 同性婚姻、宪法权利与民主审议——以罗伯茨大法官的反对意见为中心

姜峰;    1:山东大学法学院

摘要:在欧伯格非诉霍吉斯案中,保守派大法官罗伯茨针对将同性婚姻在全美合法化的多数派意见做了有力反驳,他强调婚姻制度的历史变化并不能改变其系一男一女结合的本质特征,同性恋是个人自由,而婚姻是社会制度;宪法第十四修正案的正当程序,并未默示同性的“结婚权”;婚姻不是单纯的个人自由,而是一项社会制度,拒绝同性婚姻合法化以及只给异性婚姻以政府优遇并不违反“平等保护”原则;以司法裁决同性婚姻合法化有违司法审慎原则,应交由民主过程决策。

关键词:同性婚姻;宪法权利;民主过程;司法审查

9. 同性婚姻的宪法教义学思考

李忠夏;    1:山东大学法学院

摘要:美国最高法院的欧伯格菲诉霍奇斯一案为同性婚姻的合法化扫除了最后的障碍,但也引起了激烈的争论。同性婚姻的合宪性在美国的争论深具“美国特色”,然而这一问题却是跨越国境的宪法争议,德国依据其自身的宪法教义学传统与美国采取了截然不同的论证和分析路径。尽管如此,同性婚姻中的宪法问题仍具有共通性,即如何界定宪法中的“婚姻”。就此而言,中国需要结合自身的宪法文本、宪法语境和社会环境,依循自身的宪法学路径对此问题加以分析:一方面从宪法教义学角度对“婚姻”的宪法界定需保持一种抽象性和面向未来的开放性,界定其“可能性的边界”;另一方面又需结合中国自身的情况在“可能性范围”中进行选择,并作出符合中国国情的宪法决定。

关键词:同性婚姻;宪法教义学;欧伯格菲诉霍奇斯

基金项目:国家社科基金一般项目“中国宪法学方法论反思”(项目编号13BFX031); 中国法学会法学研究课题“基本权利的社会功能”(项目编号CLS2014D017)的阶段性成果

10. 美国欧伯格菲案背后的权利哲学

涂四益;    1:广东财经大学法学院

摘要:欧伯格菲案的多数派意见将婚姻定义为国家认肯的一对伴侣的自愿结合、坚持司法机关有权在关系到社会根本价值的问题上创设新的宪法权利、和政府可以成为个体权利的构成性因素,这些都体现着卢梭的共同体观念,而与洛克的国家与社会间的严格两分法保持距离。除了价值的规定性之外,宪法权利的确定有着强烈的政治色彩,这使得在个体权利观念还非常贫弱但总体上已经进入现代社会的中国,虽然对同性婚姻权的呼声会日渐强烈但其实现却道路漫长。

关键词:同性婚姻;宪法权利;卢梭主义;政治进程

刑事法治与社会热点

11. 审判中心主义与职务犯罪侦查的理论辨析及其制度构建

龚举文;     1:湖北省人民检察院

摘要:审判中心主义与职务犯罪侦查尽管在刑事诉讼构造上更多地表现为张力、博弈和对抗,但在实现刑罚功能、保障基本诉权、遵循正当程序、彰显监督制约上具有共同的内在逻辑和价值取向。应辩证看待审判中心主义的理性回归,对侦查中心主义适当抑制,并以此为视角探索两者有效衔接、良性互动的制度构建,全面贯彻证据裁判规则,完善职务犯罪证明标准,合理确定非法证据排除规则,完善证人、侦查人员出庭作证等配套制度,建立新型侦诉、侦辩关系,推动职务犯罪侦查转型发展。

关键词:审判中心主义;职务犯罪侦查;侦查中心主义

12. 论因果流程偏离的主观归责

欧阳本祺;     1:东南大学法学院

摘要:因果流程偏离包括狭义的因果流程偏离、结果的延后发生、结果的提前发生以及打击错误。错误论认为因果流程偏离的难点在于故意的认定,因果关系论认为因果流程偏离的关键在于客观归责的判断。但是,这两种立场都有"倒果为因"的嫌疑——根据结论的需要来进行故意或客观归责的判断,因此难以避免判断的恣意性。因果流程偏离的适用应采取主观归责论,即在肯定了故意与客观归责的基础上再从规范上判断结果能否归责于故意。主观归责的标准不是计划理论,也不是故意危险理论,而是构成要件理论。

关键词:因果流程偏离;故意认定;客观归责;主观归责

基金项目:教育部“新世纪优秀人才支持计划”(NCET-13-0125)资助

13. 我国罪名建言热潮之隐忧及其批判

熊永明;     1:南昌大学法学院

摘要:我国总是存在设立各种新罪的立法建言,因为建言者认为现行刑法存在漏洞。但他们所理解的漏洞,有的是因为作出片面解释而造成不应有的漏洞,有的是因为没有进行法益解释造成不应有的漏洞,有的是因为进行了消极解释而造成不应有的漏洞,有的是因为过于追求立法的精细而造成不应有的漏洞,有的是因为忽略立法类型化原则而造成不应有的漏洞,有的是因为漠视刑法的最后手段性而造成不应有的漏洞。这些罪名建言存在形形色色的不足:加大刑法条款日趋膨胀的风险,扩张了刑法处罚范围,抑止了刑法解释功能的发挥,容易导致立法虚置,增大了刑法学习和适用难度。罪名建言要慎重考虑公众认同,罪名建言要遵循刑法专业特色,人大代表要慎用罪名建言的提案权,刑法的完善既要适度修正,更要合理解释。

关键词:新罪增设;刑法漏洞;刑法解释;提案权;公众认同

基金项目:2012年国家社科基金项目“器官移植的刑法问题研究”(项目号:12BFX053)成果之一

14. 刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析

熊琦;     1:武汉大学法学院

摘要:本文从中德比较法的知识背景出发,分别以刑法教义学的视角及刑法规范领域之外其他学科的视角,对贿赂犯罪的法益(客体)进行了批判性的审视与重构。文章对中德刑法中贿赂犯罪法益(客体)的代表性学说进行了重新梳理,并在刑法教义学的框架内,尤其在对集体法益概念进行了深入研究的基础之上,对这些学说进行了批判与反批判的综合研究。在经济学及其他学科的帮助下,文章从社会实态的角度对贿赂犯罪的不法实质进行了深入探讨,提出(准)个人法益的理论,并以此回应了经济学视角对贿赂犯罪传统法益学说的“挑战”。

关键词:法益;犯罪客体;受贿罪;行贿罪;集体法益

基金项目:2014年国家社会科学基金重大项目(第三批)(项目批准文号:14ZDCO11)“反腐败国家立法研究”; 武汉大学自主科研项目(项目编号:410500165)的阶段性成果之一

可持续发展与环境法治

15. 环境法领域利益冲突的识别与衡平

李启家;     1:武汉大学法学院

摘要:利益和利益冲突的解决是法学研究的基本范畴,环境法的研究也当应以利益和利益冲突的解决为主要任务。从社会发展的规律来看,环境法领域的利益需求显现为人的生存和发展的持续性需求,而利益冲突则表现为持续增长的经济社会发展科学进步的利益需求与持续增长的环境保护的利益需求之间的冲突。环境法领域的利益冲突实质是正当利益之间的冲突,本质上是利益所储存的价值发生了抵牾。因此,环境法领域内的利益冲突的解决不能用排除的方法来解决,只能用价值“权衡”的方法来解决,是两个正当利益优位性选择的问题,表现形式是基于可行条件和问题的紧迫性的时空优先顺序的安排,并非对抗性的淘汰式选择,应当奉行“统筹”、“兼顾”和“双赢”的衡平理念。在环境法的利益识别和衡平功能的实现过程中会发生公法与私法的竞合。不同于私法上“利益最大化”的法律理念,环境法应坚持一个最终底线原则,即把握损失的底线——损失最小化。面对中国纷繁复杂的环境问题和利益分配问题,环境法衡平利益冲突是生态文明实践智慧的一种现实展示。

关键词:利益冲突;利益衡平;环境法;损失最小化

基金项目:国家社会科学基金重大项目“法治的生态转型和生态文明法律制度建设研究”(14CDC030)的阶段性成果

16. “狗肉风波”的伦理冲突与法治解决

巩固;     1:浙江大学光华法学院

摘要:“狗肉风波”的难解之处在于“禁食派”认为吃狗肉本身是一种道德错误,其思想基础是主张物种平等的非人类中心主义环境伦理学。该理论虽有积极意义,但也存在严重缺陷,须谨慎适用。环境伦理与生活方式密切相关,法律在此类冲突中应扮演裁判员角色,在维持基本秩序的前提下规范各方行为,实现良性竞争。“狗肉风波”的法治解决应以人类利益为原点,确定行为底线,解决共识问题,适度满足特殊偏好,开放立法,加强执法公众参与,充分利用已有法律资源,并着重发挥地方立法作用。

关键词:“狗肉风波”;环境伦理;法治

基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目“激励视野下的环境法实施问题研究”(13YJC820025)的阶段性成果; 浙江省社科联“之江青年社科学者行动计划”资助。

国际法论坛

17. 审视南海岛礁建设法理性问题中的三个国际法维度

马博;     1:南京大学中国南海研究协同创新中心

摘要:现有国际法,特别是海洋法对岛屿建设,特别是对人工岛礁建设的法理研究明显滞后。本文试图以当前中国在南中国海进行岛礁建设而引发的地区国家以及西方国家的热议为背景,探讨主权国家在领海内依托所控制的岛礁进行岛礁建设在国际法上的法律效力及其局限性;从动态国际法和国际关系的角度入手,提出主权国家和平建设、开发、利用岛礁应该考量并遵循的三个国际法维度:即符合现行国际秩序的原则、地区主义的原则、遵守国内法的原则,以期为今后中国在南海断续线内建设、开发、利用岛屿提供国际法的法理支撑,更好地地捍卫中国的海洋权益。

关键词:岛礁建设;《联合国宪章》;《联合国海洋法公约》;南海问题

18. 率由旧章抑或另起炉灶?——船员劳动合同法律适用与《法律适用法》关系之辩

佘少峰;     1:上海海事大学法学院

摘要:《法律适用法》为船员劳动合同法律适用确立立法宗旨、基本原则和制度,但是其劳动合同法律适用规范对船员劳动合同而言却存在理论上适用而现实上无法适用的窘境。应该尊重国际习惯、契合船员劳动实践,另行制订船员劳动合同法律适用规范。

关键词:《法律适用法》;船员劳动合同;法律适用

法史研究

19. 法律史研究进路的法学化:重申与再构——兼与胡永恒先生商榷

魏建国;     1:黑龙江大学法学院

摘要:本文在商榷中指出,当下中国法律史研究面临的主要问题是史学化有余而法学化不足;不应以史学的学术评价标准而应以法学的学术评价标准评价法律史;法学化与西方化是两个不同的问题;应重新认知法学化法律史在法学和法治发展中的重要作用。文章特别重申法律史研究进路应该是法学化而不是史学化,其中法学化进路再构的关键,是法律史研究必须坚守法学学术传统而非史学学术传统。

关键词:法律史研究进路;法学化;化学术传统

20. 中国古代吏治经验及其借鉴价值——以现代行政监察制度创新为中心

曹平;     1:广西民族大学法学院

摘要:中国古代在吏治方面经验丰富,成效显著;但是,由于受到传统文化局限性的影响,治理常常并不彻底,并且具有一定的反复性。我们以为,基于传统文化的保守性和延续性,研究中国本土的吏治制度经验及其价值,对当今惩贪治腐具有重要参考价值。本文较为系统总结了中国古代在吏治领域的措施,特别是监察法治,对其效果进行了客观评述,并立足国情,以现代行政监察制度创新为中心,阐述了古代吏治经验的借鉴价值。

关键词:吏治;监察制度;传统法律文化;反腐倡廉

司法判解研究

21. 论合理使用中的“行为”——兼评谷歌图书案

蒋珂;     1:清华大学法学院

摘要:关于应否在合理使用阶段无条件坚持受控行为细分这一问题,尚需深入研究。赞成者认为即使数项受控行为效果一致,其合理使用评价仍相互独立,不必也不应统一。反对者则认为,对于效果上无法分割的数项受控行为,应当统一定性。谷歌图书案为两种思路的适用与效果提供了优质样本。统一定性在立法、司法、比较法及著作权基本理论方面更具说服力,因而值得遵循。但适用时需要严格把握条件。

关键词:著作权法;受控行为;合理使用;谷歌图书

 

 

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