当前位置:中国法学创新网 >> 刊海纵览 >> 《法学评论》 >> 浏览文章
《法学评论》2016年第1期
来源:互联网 作者:佚名 日期:2016年02月14日 浏览:

1. 论立法与改革决策关系的演进与定位

石佑启;1:广东外语外贸大学

摘要:改革开放以来,立法与改革决策的关系历经变化,立法经历了从“确认改革成果”到“服务改革大局”再到“引领改革发展”的角色转变,与这一变化相适应,立法理念也从经验主义转向了工具主义,继而选择法治主义。在全面推进依法治国的背景下,立法角色和理念的转型也要求重塑立法与改革决策的关系,这就是以法治主义引领立法理念转变,以法治思维和法治方式协调立法与改革决策的关系,实现二者的良性互动与有效衔接。

关键词:立法;改革决策;良性互动;法治思维;法治方式

 

2. 十八届四中全会《决定》在中国法治历史进程中的定位

李栋;1:中南财经政法大学法学院

摘要:20141023日中国共产党第十八届第四中全会做出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这是中国共产党自十五大提出“依法治国”方略以来,历次大会及其全会有关法治问题的总结。如何在既有文本之外,从一个更大、更为宽广的历史视域中解读这份文件,彰显其时代意义,显得尤为重要。此文件不仅标志着法治作为一种治国理政的基本方式在中国得以重启,其重要性价值得以凸显,而且法治之于中国的迫切问题已从“要不要法治”、“什么是法治”,转换为“如何实践法治”这一操作性问题。更为重要的是,此文件的出台意味着,中国开始以一种实践理性和务实的态度,参与到人类法治文明发展进程之中,以自己独有的方式和智慧,丰富法治。

关键词:十八届四中全会;历史进程;全面推进法治;社会主义法治

 

3. 法律适用中的宪法实施:方式、特点及意义

上官丕亮;1:苏州大学王健法学院

摘要:违宪审查并非唯一的宪法实施方式,宪法的全面贯彻实施还需关注和重视其他实施方式。除了违宪审查、宪法遵守、依宪立法等方式之外,我国宪法还可以而且应当在普通的法律适用中通过“依宪释法”的方式得以实施,这是当下中国宪法实施的重要途径。广大司法者和行政执法者在适用法律处理具体案件时,应当开展“依宪释法”,即依照宪法的规定及其精神来解释所要适用的法律条款,使宪法在法律适用中得以间接实施。法律适用中的宪法实施,可让中国宪法在当下广泛实施起来,并有利于维护法制的统一,有助于宪法文化的建构,应当予以高度重视。

关键词:宪法实施;实施方式;法律适用;法律解释;依宪释法

 

4. 城乡建设用地二元制度合法性辨析——兼论我国土地宪法秩序

桂华;1:华中科技大学中国乡村治理研究中心

摘要:将土地国家所有与集体所有两种权属形态与城乡两类主体结合形成我国土地二元制度结构。法律规定城市土地属于国家所有,造成城镇建设必须通过征收集体所有土地完成,显示城乡建设用地权利不同制度属性。按照物权平等原则批评城乡建设同地不同权,是忽视土地作为基本生产资料的公有制属性。我国土地制度的最高宪法原则是消灭土地食利阶层并实现土地“涨价归公”,其具体实现形式是国家垄断土地一级市场获得城镇化带来的土地自然增值收益。土地增值收益分配中存在不同利益主体,现行制度将土地自然增值收益转化为公共财政收入并让大多数人分享,基本符合“地利共享”理念。作为集体建设用地入市两种代表形式,城乡建设用地增减挂钩政策和“小产权房”建设在实践中都是让少部分农民受益,不能实现土地增值收入在全社会中的公平分配。中央提出建立城乡建设用地统一市场的改革目标,是为更有效配置土地资源和更公平分配土地增值收益,在探索出具体操作办法之前,现行制度不宜简单抛弃。

关键词:城乡建设用地;增值收益分配;集体建设用地入市;宪法秩序

 

5. 国际航运秩序中强制性规则选择的动因

胡绪雨;1:南开大学法学院

摘要:为了减少在谈判势力不平等的当事人间发生契约自由滥用现象,维护契约正义、提单流通价值与交易安全、国家政策和公共利益,导致了对契约自由的限制。强制性规则制定常常是一个艰难的妥协,纯粹地实现某个特定原则或价值都不可能,限制自由是因为存在着与自由同等或比自由更高的价值,如果国际海上货物运输法律制度缺乏最低限度的价值基础,就难以建立持续和稳定的航运法律秩序。海上货物运输法律试图创立航运市场交易中具有公正性的法律,一种并不必然给予完全自由的结构,强制承运人使其创设的契约关系能够符合实质性公平的航运秩序。

关键词:运输合同;契约自由;契约正义;强制规则;适当界定

 

6. 竞争性国企市场支配地位取得与滥用以及规制的特殊性

孙晋;1:武汉大学法学院;2:武汉大学竞争法与竞争政策研究中心

摘要:对国有企业垄断行为的规制一直是我国反垄断法的法益目标和题中应有之意。竞争性国企作为具有市场优势的经营者,在激烈的市场竞争环境中,极易滥用其市场支配地位,给市场竞争造成严重抑制和破坏,损害消费者、其他市场竞争者的合法权益。因此,对于竞争性国企滥用市场支配地位的规制,成为当下反垄断法学研究的重要课题以及反垄断法执法的重要任务。竞争性国企市场支配地位的取得及其滥用的特殊性决定了法律规制也有其特殊性,为了使其滥用市场支配地位行为得到更有效、更科学的规制,需要对其市场支配地位的取得、滥用及其法律规制的特殊性进行详细梳理和深入研究,为合理规制竞争性国企滥用市场支配地位的反垄断执法实践提供有针对性的理论支持。

关键词:竞争性国企;市场支配地位;滥用;规制;特殊性

 

7. 我国合作金融中的政府角色悖论及其法律消解

张德峰;1:湖南师范大学法学院

摘要:我国政府主导下的合作金融事业失败同政府角色悖论密切相关,即认为政府应当成为合作金融事业的推动者和严格监管者。合作社的价值、基本原则和特征决定了政府在合作金融发展中的角色定位应当是促进时的间接政府和监管时的有限政府。促进时的间接政府要求建立合作社教育、财税支持、内部自定存款利率、反垄断法适用除外等法律制度;监管时的有限政府则要求缩小政府监管的范围并在监管中体现有限性。为有效防控合作金融风险,合作金融的政府有限监管制度也需要相关法律制度的配套。

关键词:合作金融;政府角色;间接促进;有限监管;法律制度

 

8. 刑法知识转型与“但书”的理论重构

王华伟;1:北京大学法学院

摘要:在刑法知识转型的大背景下,中国《刑法》第13条“但书”亟需在理论上做出清晰定位。理论上目前存在四种“但书”适用路径:传统派、激进派、保守改良派和开放改造派。开放改造派兼顾犯罪构成的逻辑合理性与刑法知识转型的努力,将“但书”条款作为法教义学规范资源加以利用,值得提倡。“但书”条款不是采纳阶层犯罪论体系的立法障碍,也能够与出罪体系兼容,应当成为阶层犯罪论体系中的出罪性规范资源。在犯罪论体系中,只重视性质判断,不重视程度判断的思维习惯值得反思。从“但书”条款的文意出发,在阶层犯罪论体系中“但书”应当被定位为不法和罪责程度性判断的规范指引,从而实现与阶层犯罪论出罪体系的对接。

关键词:“但书”;情节;显著轻微;犯罪构成;出罪体系

 

9. 刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角

刘宪权;1:华东政法大学;2:中国刑法学研究会

摘要:情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论,刑事法律的严厉性决定了刑事立法活动必须严谨且理性,刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰,刑事立法应力戒情绪性立法具有充分的法理依据。新近颁行的《刑法修正案(九)》中情绪性立法现象表现较为突出和严重。废除嫖宿幼女罪,增设编造、故意传播虚假信息罪,增设拒不履行网络安全管理义务罪,加重对袭警行为的处罚,对收买被拐卖的妇女、儿童行为一律追究刑事责任,以及对重大贪污贿赂犯罪不得减刑、假释等规定均是《刑法修正案(九)》中情绪性立法的典型立法例。科学的刑事立法必须力戒情绪,既要遵循刑法发展的内在规律,又要对舆论或民意的反应有所为且有所不为,如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度,充分实现良法善治。

关键词:《刑法修正案(九)》;情绪性立法;民意;舆论;科学立法

 

10. 从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以《刑法修正案(九)》从业禁止制度的规范解读为切入点

于志刚;1:中国政法大学司法文明协同创新中心

摘要:《刑法修正案(九)》增设的从业禁止制度,作为一种非刑罚处遇措施,在预防犯罪、防卫社会层面,与前科制度有着相似之处,也为前科制度的体系化完善提供了一些经验和思路。禁止令、从业禁止、前科制度基于预防犯罪、防卫社会的共同旨趣,以行为人的人身危险性为理论基础,通过在不同阶段、针对不同犯罪类型、不同刑种设置了相对严密的犯罪人资格限制剥夺体系,架构出当前三位一体双轨并行的格局。横向上,从业禁止与前科并存,形成犯罪人从业资格剥夺的双轨制格局;纵向上,禁止令、从业禁止、前科制度三位一体,构建了对于犯罪的立体防御体系。未来应当在现有立法格局的基础上,对于限制犯罪人从业资格的相关制度予以宏观的外部整合和微观的内部完善。

关键词:从业禁止;前科;禁止令;非刑罚处遇措施;前科消灭

 

11. 行贿受贿惩治模式的博弈分析与实践检验——兼评《刑法修正案(九)》第44条和第45

叶良芳;1:浙江大学光华法学院

摘要:行贿和受贿是典型的对向犯,互以对方的存在为成立前提。就治理而言,对行贿和受贿的惩治有两种基本策略:对称模式和不对称模式。囚徒困境博弈表明,就定罪而言,对行贿和受贿的惩治应当采取严格的对称模式;就配刑而言,既可以采取对称模式,也可以采取不对称模式;就宽宥而言,则应当采取对称模式。我国贿赂犯罪惩治的司法实践也验证了这一结论。

关键词:行贿;受贿;囚徒困境;治理策略;《刑法修正案(九)》

 

12. 论法治建设指标体系的特性与功能

徐汉明;1:中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心

摘要:科学完备的法治建设指标体系作为建设中国特色法治体系的“辅助手段”,其不仅仅是“国际法治评估运动”在中国法治语境下的一种能动反映,更在于是其蕴育、生长于中国特定经济政治制度、法治文化等社会物质生活资源,内嵌于其国度的法治体系之中,呈现出目标预期确定、价值取向民主、激励约束矫正等特性,其设计与实施的目标在于通过对“法治中国”建设全过程与结果进行测度、评估、预警、矫正等,保证法治建设预期目标的实现,发挥其驱动法律实施机制的创新、助推中国式“善治”水平的提升、蕴育中国法学新型学术流派成长、催生中国特色法治评估话语体系的形成等不可替代的价值功能,并且成为服务于“后现代化国家”法治建设“赶超战略”的“增长点”,保障“后发式国家”法治体系“加快建设”与“高效实施”的一套科学完备的评估工具。

关键词:法治建设指标体系;法治中国;特性;功能

 

13. 绿色专利快速审查制度的正当性研究

曹炜;1:清华大学法学院

摘要:对于绿色专利快速审查制度的关注重点应当从有效性问题转为正当性问题。绿色专利快速审查制度要满足法律正当性的要求,需要获得充分的法律授权、避免降低授权品质、避免造成歧视并提供相应的法律救济。按照上述要求,我国绿色专利快速审查制度的完善需要从以下几方面进行:制定相应的授权条款;修改数量限制条款;取消地方专利行政机关的前置审查程序;规定申请的复审程序以及公开程序。

关键词:绿色技术;绿色专利;快速审查

 

14. 交流与协商:邻避风险治理的规范性选择

杜健勋;1:西南政法大学经济法学院

摘要:环境议题的呈现是政府、专家、公众、工商业集团、环保非政府组织和媒体间的复杂互动。利益相关者带着不同的价值判断与信任关系参与到这一议题中来,试图控制局势与展示诉求,邻避风险正是环境状况变化引起群体利益分歧和冲突这一环境议题背后所隐匿的机制显现,这与环境事务的“谈判者缺席”有关,而“谈判者缺席”是知识精细化掌握与信息异化的结果。以“谈判者在场”收获信任重建与价值凝聚化解邻避风险,需要有效的风险交流与建立在风险交流基础上的环境协商,达致一种多元、互动、参与与合作的邻避风险治理政制结构,这也是通向环境善治的基本路径选择。

关键词:邻避风险;信息异化;风险交流;环境协商

 

15. 中国共产党的宪法观念史:超越事实论的变迁

翟国强;1:中国社会科学院法学研究所

摘要:作为执政党,中国共产党的宪法观念对中国的宪法制度具有决定性影响力。自成立以来,中国共产党对宪法概念的理解发生了一些显著变化。在延安时期,中国共产党继受了苏联版本的事实论宪法概念。在制定新宪法的过程中,中国共产党开始对事实论的宪法概念进行了反思,认为宪法不仅仅是对民主事实的确认,也是对未来的规范和指引。在新的社会背景下,中国共产党对宪法概念的理解也在不断发展演变。迄今,意志论和规范论的宪法概念已经逐渐成为中国共产党话语体系中的主流概念。与此相应,主流的政治话语体系也更加强调全面实施宪法,发挥宪法的规范功能。

关键词:宪法;中国共产党;事实论;规范论

 

16. 美国土地征收制度的历史考察

衡爱民;1:四川外国语大学国际商学院;2:四川外国语大学国别经济与国际商务研究中心;3:美国德雷克大学

摘要:美国土地征收可追溯至建国之初。拥有200余年历史的美国征地制度,较大地促进和适应了美国工业化、城市化和农村地区的发展。土地征收制度实际上是美国经济社会发展的必然产物。通过对其公共用途界定、土地征收程序及救济、补偿范围和标准、补偿原则等方面历史考察,可以追溯土地征收制度发展的历史脉络,还可得到一个考察土地征收制度生成和演变的值得借鉴的参考标本。

关键词:土地征收;美国;历史考察

 

17. 论被诉人自主性辩护的价值及实现

郭名宏;1:武汉商学院

摘要:被诉人自主辩护其实天然地具备确定的正当性和诸多的诉讼价值。在社会律师辩护、法律援助等辅助辩护的普遍性及有效性均存在较大问题的司法现实条件下,强调保障有效发挥自主性辩护尤其具有积极的向度意义;再者,即使将来刑事辅助辩护覆盖率及有效性有很好的提高,被诉人自主辩护也同样具有不可替代的价值。

关键词:自主性辩护;正当性;价值;实现

 

18. 注册制下发行审核监管的分权重整

冷静;1:华东政法大学国际金融法律学院

摘要:本文以《证券法》修订草案的一读文本为讨论基础,评述注册制背景下证监会与交易所之间重新分配新股发行审核权限的制度设计,并分析交易所发行审核的性质及其约束监督机制。本文认为:修订草案中新的发行监管分权架构体现出比较激进的“市场化”导向,核准制下的“权力型”证监会实现了相当程度的“回缩”与“隐退”。而修订草案中没有设置精细的监督机制来有效约束交易所作为发行审核一线机关可能面临的利益冲突,需要进一步完善相关制度和机制建设。

关键词:注册制;证监会;交易所;发行审核;IPO

 

19. 民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范——兼评五部民法典建议稿胎儿利益保护条款

朱晓峰;1:中央财经大学法学院

摘要:在编纂民法典的大时代背景下,就胎儿利益的保护,学者分别起草的五部民法典建议稿提供了五种解决方案,对此,立法究竟应如何选择?事实上,应实践需要而制定的民法典,应在厘清当前胎儿利益保护所面临的主要问题及相应需求的基础上,坚持尊重生命以及生命平等的基本法治理念来塑造相应的规则;应在给予胎儿最佳利益的实现以充分关注的前提下,承认胎儿与自然人之间的现实差异并就此在规则设计上作出合理区分;应合理关注司法实践就胎儿利益保护所作出的有益贡献并将之纳入到民法典当中去。对于正在制定的民法典而言,法学并不需要过于匆忙,相反,它需要内在的集中精神、最冷静的观察和最全面的研究。

关键词:胎儿;利益;民法典;权利能力;损害赔偿

 

20. 解码谜底,开创先河——评《中国宪法文化研究》

徐亚文;1:武汉大学法学院

摘要:宪法学著作可谓汗牛充栋,但对于宪法存在的特殊性问题及其背后的根由,却缺乏进一步研究。《中国宪法文化研究》开创了用文化学原理阐释部门法之义的先河,构建了宪法文化研究的体系。从价值取向所形成的行为指令作用结果的视角,研析了人民主权、分权制衡、法治、人权保障四大宪法原则在中国的演变与重构,由此可归纳出中国宪法文化演化的四方面特征:理念上高度一致的社会利益、一元集中的权力安排、“德命天授”的正当性证明方式、官本化的利益救济模式,从而描绘了一幅中国宪法的俯瞰图景。

关键词:《中国宪法文化研究》;宪法文化;法律文化;结构主义

 

 

weixin

上一篇:《法学评论》2015年第6期
下一篇:没有了
发表评论

 
 
关于我们 - 联系我们 - 版权声明 - 意见箱 - 加入收藏 - 设为首页
 
  Copyright 2008-2009 Powered by Lawinnovation.com,中国法学会法律信息部 All Rights Reserved.
服务电话:010-66122221 传真:010-66122221 E-Mail:zgfxcxw@126.com
建议采用IE 6.0以上版本,1024*768分辨率浏览本页面
京ICP备09038275号 京公安网备110102004907-3号
 
 
网络110
报警服务
中 国
互联网协会
京ICP备
09038275号
不良信息
举报中心
北京网络
行业协会
中国文明网
传播文明