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《当代法学》2016年第1期
来源:《当代法学》编辑部 作者:佚名 日期:2016年01月27日 浏览:

专题:《刑法修正案(九)》研讨

也谈《刑法修正案(九)》关于贪污贿赂犯罪的修改          旭(3

论《刑法》第383条之修正                             欧阳本祺(12

《刑法修正案(九)》的犯罪控制策略视野评判            王志远(21

专题:TPP与中国

论《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)与我国多边和区域一体化战略 

                                                      杨国华(32

国际经济法治格局的研判与应对——兼论TPP的中国立场     何志鹏(43

互联网监管政策与多边贸易规则法律问题探析              黄志雄(54

重大行政决策行为的性质与认定                  尹奎杰,王  箭(70

美国司法机构职能外包的质疑和回应

——聚焦“政府固有职能”                              蒋红珍(79

过失共同正犯否定论                                    胡东飞(88

论“航空运输总条件”的合同地位与规制                  郝秀辉(101

论比例性原则在私法关系中的运用

——以英国和欧洲人权法院案例为视角                     静(112

工业用地出让价格管制研究                                江(121

立案形式审查中的事实主张具体化                        曹志勋(130

家事纠纷法院调解实证研究                               鸣(140

论庭前会议功能失范之成因

——从庭前会议决定的效力切入                          吉冠浩(149

 

 

 

 

 

 

专题:《刑法修正案(九)》研讨

也谈《刑法修正案(九)》关于贪污贿赂犯罪的修改

张旭:吉林大学法学院教授,博士生导师,法学博士。

内容提要:对贪贿犯罪的定罪量刑标准予以调整、加大对行贿犯罪的惩罚力度以及强化财产刑的适用等是《刑法修正案(九)》广受关注的一个亮点,各界对《刑法修正案(九)》对我国反腐败刑事立法的推进也给予了高度肯定和赞誉。然而,全面、客观地审视《刑法修正案(九)》,会发现其在刑事立法观念、在整体性考量以及在贪贿犯罪修改力度方面折射出的问题。我国应进一步扭转刑法理念,注重在整体意义上作出调整,并在关注腐败犯罪发展变化趋势、及时总结和吸纳理论研究成果以及立足国际视野的基础上进一步完善反腐败的刑事立法。

关键词:《刑法修正案(九)》;贪贿犯罪;修改和完善

 

论《刑法》第383条之修正

欧阳本祺:东南大学法学院教授,法学博士。

内容提要:修正前第383条规定的数额与情节不是贪污受贿罪的构成要件;修正后第383条规定的数额与情节是贪污受贿罪的构成要件,有必要重新解释第382条与第385条所规定的贪污罪、受贿罪的概念。修正后第383条扩大了特别宽宥制度的适用范围,该规定与刑法总则规定的自首、坦白制度并不矛盾。终身监禁是死刑立即执行的替代措施,其适用对象为,判处死刑立即执行偏重,单纯判处死刑缓期执行偏轻,适用终身监禁罚当其罪的贪污受贿犯罪人。第383条之修正反映了宽严相济刑事政策,表明了我国刑事政策对贪污受贿的态度从“立法零容忍、司法有限容忍”转变为“立法有限容忍”。

关键词:贪污受贿罪;数额与情节;特别宽宥;终身监禁;刑事政策

 

《刑法修正案(九)》的犯罪控制策略视野评判

王志远:吉林大学法学院教授,博士生导师,法学博士。

内容提要:经过从古典学派到刑事实证学派再到新古典学派的思想涤荡,当代刑法的犯罪控制策略形成了两个明显的特点:一是在刑法本体论意义上的规范性犯罪控制策略,核心在于通过刑法的运行实现对行为的公正评价,以引导人们遵守规范并内化规范;二是一体化意义上的犯罪应对措施多元化。经过对《刑法修正案(九)》在上述两个方面的策略合致性考察,可以发现其存在负向的刑法规范吁求、规整方式选择不当、非刑罚犯罪应对机制作用机理把握不当、刑罚与非刑处遇之间关系未能协调等问题。

关键词:犯罪控制策略;本体性策略; 一体化策略;合致性

 

专题:TPP与中国

论《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)与我国多边和区域一体化战略

杨国华:清华大学法学院教授,法学博士。

内容提要:通过分析TPP的目标和内容,梳理我国多边和区域一体化战略,参考我国的学者观点和官方立场,经过综合比较研究,可以得出初步结论:TPP与我国多边和区域一体化战略的目标并不矛盾,它们在内容和目标上具有一致性,而TPP的有些内容,我国的战略中虽然没有专门提及,但是在其他重要政策中都有明确计划;我国应积极加入TPP,其对我国战略的制定和完善具有借鉴作用。我国应开展对TPP的全面研究,逐项对照我国经济现状与战略目标,制订可行的加入谈判方案。作为中美新型大国关系的重要内容,我国应通过加入TPP与美国一道承担起全球治理的大国责任。具体而言,中国应该将自贸区、“一带一路”和TPP规则进行研究和总结,在WTO提出“多边化”的建议,为WTO的发展注入新的活力。

关键词:TPP;中国多边战略;中国区域一体化战略

 

国际经济法治格局的研判与应对——兼论TPP的中国立场

何志鹏:2011计划司法文明协同创新中心”、吉林大学法学院、公共外交学院教授,吉林大学理论法学研究中心、吉林大学欧洲问题研究中心研究人员,博士生导师,法学博士。

内容提要:从规则内容而言,TPP协定应当视为国际经济法治的新进展,是在以往的经验基础上推进国际经济法更为完善的努力。而从整个国际法体系与进程的视角看,TPP协定的出现则加剧了国际法的不成体系,削弱了全球市场的构建和完善。就中国而言,必须坦然面对TPP出现的事实,因为这是现存大国基于现实主义国际关系理念对于崛起中的大国进行遏制的必然手段。作为新兴大国,必须着眼于继承发展既有的国际法律体制,构建作为新兴现代化世界强国的国际法体系。

关键词:国际法;国际经济法治;中国;TPP

 

互联网监管政策与多边贸易规则法律问题探析

黄志雄:武汉大学国际法研究所教授,博士生导师,法学博士。

内容提要:在互联网迅速发展的背景下,一国实施的互联网监管措施有可能对国际货物贸易和服务贸易产生影响,从而涉及一系列多边贸易规则下的法律问题。2010年“谷歌事件”和2011年美国贸易谈判代表提出的“问题清单”表明,西方国家日益谋求通过多边贸易规则来质疑中国互联网监管政策的合法性。我国在被投诉时虽可援引WTO相关例外规定作为抗辩,但要证明有关措施完全符合WTO义务将十分不易。我国应当高度重视对互联网监管政策与多边贸易规则法律问题的研究,特别是认真研究WTO相关规则、判例的法律内涵和演变趋势,力争推动通过WTO以外的场所和手段来解决不同国家围绕互联网监管政策的分歧,同时切实奉行“依法治网”,推动我国互联网监管政策进一步走向法治化。

关键词:互联网监管;多边贸易规则;谷歌事件;货物贸易;服务贸易

 

重大行政决策行为的性质与认定

尹奎杰,王箭:东北师范大学教授,博士生导师;东北师范大学讲师。

内容提要:明确重大行政行为的性质与认定是全面推进依法行政的关键环节,关系到法治政府建设的成败。建立重大决策终身责任追究制度及其责任倒查机制,是党的十八届四中全会作出的重大决定,也是全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的重要内容。国家和地方政府加强重大行政决策法治建设的关键在于,要正确认识重大行政决策行为的基本内涵和法律性质,把握“重大”的认定标准,从定性和定量两个视角结合起来认定重大行政决策行为的构成要件。

关键词:行政决策;重大行政决策;决策主体;行政决定

 

美国司法机构职能外包的质疑和回应——聚焦“政府固有职能”

蒋红珍:上海交通大学凯原法学院副教授,法学博士。

内容提要:有关“契约外包的边界”问题正伴随我国新一轮公私合作模式的倡导而获得关注。在美国,契约外包模式开始渗透到司法系统。既有以电子化为核心的信息技术变革催生的契约外包,也有因政府信息公开为基础的契约外包;既涉及与司法职能相关的业务外包,也包含核心的审判职能外包。“政府固有职能”为公共机构职能外包提供了法定标准,也成为质疑司法机构职能外包的核心基础。学理和实务界通过一系列的学理和制度回应来缓解“政府固有职能”标准对司法机构契约外包的批判。

关键词:契约外包;民营化;政府固有职能;司法机构

 

过失共同正犯否定论

胡东飞:四川大学法学院副教授,法学博士。

内容提要:二人以上共同过失实施实行行为,导致犯罪结果发生的,就是过失共同正犯问题。过失共同正犯与结果加重犯是两种结构并不相同的犯罪类型,不能以肯定结果加重犯的共同正犯为由,进而肯定过失的共同正犯;过失共同正犯与过失同时犯在因果关系上存在重大差异,在过失同时犯中,所有行为人的行为均和结果存在因果关系,但过失共同正犯并非如此,不能将过失共同正犯转换为过失同时犯。犯罪共同说以“违反共同注意义务”和行为共同说以“一般意义的意思联络”为由肯定过失犯可以成立共同正犯的说理逻辑不能成立。肯定过失共同正犯会与民法共同危险行为的责任原理相冲突。作为共同正犯主观成立条件的意思联络只能是由客观违法构成要件所决定的共同犯罪故意,过失犯不能成立共同正犯,对于过失共同正犯不能适用部分实行全部责任原则。

关键词:过失共同正犯;部分实行全部责任;意思联络;共同危险行为;否定

 

论“航空运输总条件”的合同地位与规制

郝秀辉:中国民航大学法学院教授,法学博士。

内容提要:“航空运输总条件”是航空运输合同的核心,补充、修正客票和其他合同形式的不足,为顺应节约航空交易成本和保护弱势相对人权益而成为航空领域典型的格式条款。“航空运输总条件”不能自动订入合同,须由航空承运人一方明确提出并经旅客同意方能进入。因“航空运输总条件”个别条款的公正偏离和致害风险,《民用航空法》应增补规制条款,明确民航局的核准权限和审查的具体办法,司法应充分发挥终极控制功效,消费者协会应利用审核权、建议权和诉权等方式参与社会控制。

关键词:航空运输总条件;旅客、行李运输条件;货物运输条件;航空运输合同

 

论比例性原则在私法关系中的运用——以英国和欧洲人权法院案例为视角

邱 静:西南政法大学博士研究生,中国社会科学院世界经济与政治研究所助理研究员。

内容提要:双重比例性原则分析,以及比例性原则在雇佣领域、成文法审查中的运用,成为比例性原则适用于英国私法领域的主要表现。虽然比例性原则的运用仍然不能克服主观性及不确定性的弊病,但是在无法严格按照传统私法进行裁判、需要综合平衡的时候,比例性原则可以以透明方式架构分析过程,在一定程度上提高裁判的可预见性与稳定性,而且让裁判始终以人权保护为核心,尽可能地减少对人权的限制与干涉,促使私法寻求人权保护与各类因素之间的最佳平衡。

关键词:比例性原则;人权保护;水平效力

 

工业用地出让价格管制研究

  : 西南政法大学经济法学院副教授,法学博士后。

内容提要:尽管《土地管理法》没有规定工业用地出让需要采取招标、拍卖、挂牌的公开竞价方式,也没有规定工业用地最低出让价,但国土资源部却从提倡到强制对工业用地出让价格进行管制。不过由于现有土地管理制度本身的问题,加之招商引资压力,地方政府有反管制的冲动,工业用地出让价格管制体系在不断被复杂化的同时却成效不大。要解决工业用地出让价格管制失效的问题,需要改变指标式管理模式,打破城市建设用地市场的分割与垄断。

关键词:工业用地;价格管制;反管制;地方竞争

 

立案形式审查中的事实主张具体化

曹志勋: 上海交通大学凯原法学院博士后研究人员,法学博士。

内容提要:在立案形式审查中,需要确定判断事实主张具体程度的标准。大陆法系采取足以与其他同类法律关系区分的识别说,而英美法系则长期以来坚持起诉陈述事实应当满足相应实体救济的条件,美国最高法院更是在近年来将其提升到较高的所谓合理标准。上述不同理解受到不同法域下对诉讼不同阶段的功能预设影响,也与不同的程序分段和提取裁判规则的技术密切相关。根据国情下我国立案和审前程序的功能以及我国的法系传统,我国应当采取标准较低的识别说,并且以生活事实而非法律事实,作为立案形式审查的内容。

关键词:事实主张具体化;识别说;合理标准;诉讼阶段分工;生活事实

 

家事纠纷法院调解实证研究

汤 鸣: 南京航空航天大学人文学院副教授,法学博士。

内容提要:我国家事纠纷法院调解功能的弱化和复兴,与调解政策变迁高度相关。调解解决家事纠纷的优先性是由案件内在性质决定的,家事调解司法机能实现的前提是回归调解的本质,以人际关系调整为中心,而不是以结案方式为中心。目前的家事纠纷调解实践,存在调解人员供给不足、家事调解价值认知表面化、调解程序的规范性缺位、调解人缺乏专业训练等问题。构建专门化的家事调解制度,将家事调解作为家事诉讼的前置性程序,应以家事调解员的专业化、调解与诉讼连续性运作、调解主体的积极性中立为程序特点。

关键词:家事调解;法院附设调解;专业化

 

论庭前会议功能失范之成因——从庭前会议决定的效力切入

吉冠浩: 北京大学法学院博士研究生。

内容提要:2012年《刑事诉讼法》及其司法解释颁布实施以来,我国庭前会议制度功能失范的主要表现为:解决程序争议的功能失灵,组织庭前准备的功能失范,提高诉讼效益的功能也难以发挥。跳出庭前会议程序失灵的表象后,“庭前会议功能失范何以发生”成为了重要问题。目前看来,庭前会议决定的效力缺失是该程序功能失范的主要成因。其间的因果律为:决定的效力缺失,使程序争议拖延至一审庭审,对合议庭和被告人参与未形成有效激励,并导致当事人失去了救济方式。这给我们的启示是:告别“没有结论的裁判”。

关键词:庭前会议;非法证据排除规则;程序性裁判;功能失范;因果律

 

 

 

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