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行政法治社会化的进路
来源:《法学》2015年第7期 作者:关保英 日期:2015年11月13日 浏览:

 

    摘要:  行政法的社会维度既是一个理论问题,又是一个实践问题,是指行政法在其发展和变化过程中与社会系统、社会机制、社会过程和社会关系发生能量交换的客观状态。就目前来讲,行政法的社会维度应当包括行政法体系的社会包容、行政法规范总量的社会拓展、行政法性质的社会化演变和行政法过程的高度社会感应等几大范畴。行政法的社会维度要求必须将行政法中的诸种能量输入到社会系统中去,即行政法由行政性转化为法律性,由管制性转化为治理性,由碎片化转化为一体化。
    关键词:  行政法体系,社会包容,能量交换

我国学界近年来非常关注行政法与社会体系及社会过程的关系,在学者们的普遍关注中有这样一些倾向:第一种倾向认为行政法随着社会的发展越来越社会化,而这种社会化是与行政法的公共管理勾连在一起的。“公共管理行为是在行使公权力过程中作出的行为,包括法人实现公共职能的行为,无论其中是否涉及使用强制方法,也无论在实施行为中应遵守的是什么技术或其他性质的规则。”[1]此论认为行政法在其发展过程中其社会属性越来越明显,即在行政法发展的过程中,行政法的诸多内容已经深深地渗入到了社会机制之中。第二种倾向认为在行政法规范的体系中有关社会性的行政法规范越来越多,甚至在行政法体系中形成了社会行政法这样的部门行政法。[2]第三种倾向认为整个行政法都被贴上了社会化的标签,该论既是对第一种理论的接受,也将第二种理论作了拓展。[3]
  上述关于行政法与社会体系和社会过程的诸种论点均刻画了这样一个命题:那就是当代行政法在其发展过程中与社会系统有着密不可分的关系,至于我们如何认识这种关系则是一个见仁见智的问题。在笔者看来,行政法与社会机制的关系是一个深层次的理论和实践问题,对该问题的认识只有站在法理学或者法哲学的高度才能给出一个合乎逻辑的结论。本文将从行政法社会维度的角度对行政法近年来的发展做一个初步认识,笔者所探讨的问题既与行政法的社会化有关,也与行政法体系中社会行政法的构成有关,同时也与行政法规范所具有的强烈的社会属性有关。但笔者不是要对这些问题分别作出探讨,而是要从一个相对较高的层面上回答现代社会体系、社会过程以及社会关系对行政法的影响,且对行政法在发展过程中如何与上述社会因素发生能量交换作出初步考察。
  一、行政法社会维度应具有的内涵
  所谓行政法的社会维度,是指行政法在其发展和变化过程中与社会系统、社会机制、社会过程和社会关系发生能量交换的客观状态。对于行政法社会化的认知,有学者指出:“公法价值包括公开、公正、参与、无偏私、问责、诚实和理性——虽然它们主要来自行政法,但在很大程度上与宪法有着公共的根源。”[4]这是关于行政法社会维度含义的简单揭示,对于这个定义的理解必须把握下列三个关键点:(1)行政法的社会维度是分析行政法的一个视角。进入20世纪中期以后随着政府管理模式的变化,诸国行政法发生了巨大的变化。这些变化既使行政机关在有些方面有所不适,“如果说,政府的权力曾经一度受到限制的话——政府除了保障法律和秩序、保护私人自由和财产、监督合同、保护本国不受外国侵略以外,没有别的权力——那个时刻早已过去……看来,政府的职责似乎是无限的,而我们每年都给政府添加任务”,[5]又使行政法学界对行政法现象的认知有所迷茫。[6]在这样的情况下,人们对行政法的认知提出了诸多的认识路径,例如行政法的服务属性、行政的社会参与、行政法给付属性的强化等。[7]这些认识都是对行政法日益发展及其所带来的变化的一个定性,这些定性都应当说是观察行政法的一个视角。当然,这些视角作为一种认知存在着一定的客观基础,“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”[8]笔者所提出的行政法的社会维度也是考察行政法的—个视角,如果说上列视角是将行政法作为一个相对封闭的事物来看待的话,那么行政法社会维度的视角则是在更大的视野内,在行政法与社会机制的大视野下对行政法的一个考察。(2)行政法的社会维度是对行政法内涵的认识。仅就字面意思来看,行政法的社会维度有一个关键词就是“社会”或者“社会系统”,这似乎让人们将行政法的社会维度问题看作是行政法的一个外在性问题,看作是行政法与外围事物的关系问题。恰恰相反,笔者所讲的行政法的社会维度是对行政法内涵的确定;当我们讨论行政法的社会维度时,我们要对行政法这个事物的质作出新的认识。从这个角度讲,笔者所提到的行政法社会维度的概念与行政法的服务属性、社会参与、给付行政等新的行政法概念有着一定的关联性。(3)行政法的社会维度是对行政法边缘的淡化。行政法是法律体系中的一个构成,正因为如此,人们常常更愿意用法律体系的认识路径去认识行政法。以此为径路,人们常常将行政法与法律体系中的其他部门法的界限予以划分,将行政法与其他相应社会准则的界限予以划分。总而言之,人们总是试图为行政法勾画出某种框架或者边缘,而行政法社会维度的观察视角则是要相对淡化行政法的边缘或者边界。这样的淡化既是对当代行政法发展状况的一个反映,也提醒我们行政法在其发展过程中开放程度越来越高,封闭性则越来越小。“行政法之发展有绝对性影响者,乃宪法明确现实采行之民主国家原则,以及基于基本国策章中所彰显之社会福利国家原则。”[9]由上列三个方面出发,笔者认为行政法社会维度的概念至少包括下列科学内涵。
  1.行政法社会维度反映行政法与社会过程的关系。当我们提出行政法社会维度的概念或者命题时,我们是在相对中性的情况下来认识问题的,即我们没有刻意强调社会对行政法的作用,或者行政法对社会的作用。不论这个概念如何中性,它都必然反映行政法与社会过程的关系。从宏观上讲,行政法与社会过程是紧密联系在一起的。之所以这样说是因为一方面行政法本身就是一个社会现象,[10]另一方面行政法尽管是以国家行政权为作用对象的,但行政法的存在必然是有社会基础的。毫不客气地讲,一个国家社会过程的变化也必然要促成该国行政法内涵的变化。在美国行政法中就有三种不同的发展模式,即“传送带模式”、“参与模式”和“尊严模式”等。[11]这三种模式中的每一种都是在考量了行政法与社会过程的关系之后所得出的结论。当然,上列三种模式只是美国学者对美国行政法与社会过程的关系所作的一个总结,至于这种总结是否具有普遍性,至于这种总结是否科学或者合理则是另一范畴的问题。
  在我国行政法学研究中,学者们大多侧重对行政法与政府关系的研究,我们的“管理论”、“服务论”等代表性理论所强调的都是行政法与政府行政系统或者政府大系统的关系。前苏联学者瓦西林科夫就认为:“苏维埃行政法调整整个国家管理,首先包括国民经济的管理。但经济法构想的拥护者们否认这一事实。他们断言,国民经济领域的管理和社会主义企业、联合组织进行经济活动时所发生的关系有着不可分割的联系,它们一道构成由经济法所调整的统一的‘经济关系’。实际上,国民经济领域的国家管理是统一的苏维埃国家管理的一个组成部分,因此,它是由行政法所调整的。”[12]而行政法的社会维度则将行政法的考察视角作了相应的拓展,其中最大的拓展就是注意到了行政法与社会过程的关系,这种关系应当是一种双向的关系形式。所谓双向的关系形式就是行政法在它的功能发挥中不能离开社会过程,而社会过程的发展也必然潜移默化地影响行政法及行政法治的格局。行政法与社会过程究竟是什么关系则是另一范畴的问题,我们可以说行政法制约社会过程的发展,我们还可以说社会过程制约行政法的发展,我们还可以强调行政法与社会过程是一种相互促进和相互制约的关系形式等。对于行政法与社会过程的具体关系形式究竟如何的问题,我们可以开辟一个新的研究范畴,即行政法社会维度的概念只是强调当我们认识行政法现象时必须将它与社会过程有机联系在一起。
  2.行政法社会维度反映行政法在社会系统中的地位。仅从行政法学研究的角度来看,人们关于行政法在社会系统中地位的探讨似乎是一个空白。[13]之所以会造成这样的情形是因为行政法是法律体系中的一个构成,它只是一国法律体系中的一个部门法。因此,人们更愿意从法律体系的视角去看待行政法的地位,如有人认为行政法是公法的一个组成部分,将其与私法予以区分,[14]这样的区分实质上是要回答行政法在法律体系中的地位。有人则将行政法视为小宪法,认为其在法律体系中的地位仅仅低于宪法。“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。没有行政法,宪法每每是一些空词、僵死的纲领和一般原则,而至少不能全部地见诸实践。”[15]学界关于行政法在社会系统中的地位的认识仍为空白究竟是由什么原因导致的,我们不得而知。也许行政法在整个社会系统中的地位必须通过法律体系在社会系统中的定位才能够得到确定,因为行政法无论如何也不能够从法律体系中剥离出去。然而,近些年来在各国出现的有关行政法社会化的讨论,有关行政法治体系与相关的社会系统直接交换能量关系的讨论都使我们若明若暗地看到行政法在社会系统中的地位完全可以离开法治大系统或者离开一国法律体系来进行考察。例如,行政法体系中的社会行政法就是一个非常特殊的规范构成,这些规范的内容既可以被视为是法律规范的构成,又可以被视为是相关的社会准则的构成。诸多法治发达国家都将其国家形态称之为“福利国家”,[16]而福利国家的国家属性正是从复杂的社会机制中产生的,即在福利国家的概念之下政府权力不仅仅是一国政治机制的产物,它更是一国社会机制的产物,而且可以说决定福利国家诸种特性的正是社会系统。而在此基础上产生的行政法规范,诸多已经更接近于社会准则而不是法律准则。[17]因此,行政法的社会维度要对行政法在社会系统中的地位有所涉及,甚至可以说它必须能够从法哲学的高度回答行政法在社会系统中所扮演的角色。
  3.行政法社会维度反映行政法对社会关系的作用属性。传统行政法学理论关于行政法关系的描述是非常接近行政法与社会之关系的。人们一般将行政法关系用社会关系的属性来框定,认为行政法关系就是由行政法所调整的发生在行政主体与行政相对人之间的一种社会关系,“行政法调整的对象,是国家行政机关在行政活动过程中所发生的各种社会关系。这种社会关系称为行政上的法律关系,也称行政法律关系,或行政法关系。”[18]在这个定义中,有若干个关键词,第一个关键词是“行政法规范”,就是说行政法关系的形成必须通过行政法规范来规定,若没有行政法规范的规定,行政法关系就不能形成。第二个关键词是“行政主体和行政相对人的关系”,即行政法关系中的两个基本主体就是行政主体和行政相对人。第三个关键词则是“社会关系”,这个关键词是十分重要的,因为学者们在很早以前就已经认识到行政法与社会关系是有关联的,只不过在行政法学传统中,人们仅仅从行政法关系的角度来认识行政法与社会关系的关系。这样的认识虽然是科学的,但它却是非常片面的,因为从行政法社会维度的角度观察,行政法所起的作用并不是在法律之内,而是在法律之外;行政法发生作用的客体是社会系统,而不仅仅是行政系统。
  社会关系是一个非常庞大的概念,依照马克思的理论,所有人与人之间的结合都可以被称为社会关系。但是在现代法治社会中,法律对社会系统的控制是通过设定社会关系的形式进行的,在这其中行政法所起的作用、所覆盖的社会关系的范畴是最为广泛的。那么,行政法对社会关系究竟怎样发生作用呢?我们能够做出各种各样的设想,例如可以用行政法形成一种新的社会关系,[19]可以用行政法废止一个旧的社会关系,[20]还可以用行政法强化已经形成的社会关系等。在这里还有一些问题也不应当被规避,那就是社会关系能不能够带来行政法规范乃至于行政法格局的变化,社会关系能不能够改变一国行政法治的走向等。在有关行政法社会维度的探讨中,这些问题都是最基本的内容。
  二、行政法社会维度包含的范畴
  行政法的社会维度既是一个理论问题,又是一个实践问题。
  1.行政法的社会维度是一个行政法实在问题。其作为行政法实在可以有三个方面的含义。(1)随着社会的发展,一国行政立法的社会性越来越强烈。当立法机关制定有关的行政法规范时,其必须对社会机制和社会系统予以考虑,必须对社会需求予以考虑,必须对社会过程予以考虑。应当说在当代诸国行政法体系中有关社会属性的行政立法所占的比重越来越大,社会救助、社会保险以及其他社会福利方面的法律体系和规范已经成为行政法体系中的一道非常亮丽的风景线。日本学者南博方就对日本环境领域行政法的状况做过这样的描述:“关于环境保全的法令,有《环境基本法》等各种公害规制法,如《大气污染防止法》、《水质污浊防止法》、《关于海洋污染及海上灾害的防止的法律》、《关于农用地的土壤污染的防止等的法律》、《关于建筑物用地下水的使用的规制的法律》、《噪音规制法》、《振动规制法》、《关于防止由公共用飞机场周边的飞机噪音造成的危害等的法律》、《恶臭防止法》、《关于废弃物的处理及清扫的法律》、《二恶英类对策特别措施法》、《关于对#定化学物质向环境的排除量的把握等以及管理改善的促进的法律》等。”[21](2)一国的行政执法也贴上了社会化的标签。行政机关在执行行政法规范时,它必须考虑诸多的社会因素。这些社会因素常常是在行政法典则之外的,而不是在行政法典则之内的。诸多国家在行政执法系统中,都建立了专门的具有社会属性的行政执法机构,[22]这是行政执法社会化的一个例证。(3)行政法体系以及行政法现象,都被社会机制和社会过程有所渗入,笔者上面提到的行政法的社会化的论点就是对这种现象的一个描述。
  2.行政法的社会维度是一个行政法哲学问题。对行政法问题的认识有诸多层面,在笔者看来,至少有三个层面:第一个层面是对行政法学科本身的认识,对于这个层面的行政法研究,我们可以称之为行政法学。目前,我国的行政法教科书对行政法学科体系的构建基本上都存在于这个层面之上。第二个层面是从法理学的角度对行政法问题的认识,就是运用相关的法律原理来考察行政法的典则体系和行政法治过程,这个层面的认识依凯尔森的论点应当是“纯粹法理学”。[23]它在认识行政法现象的过程中排斥了法律理论以外的相关认识径路,这个层面的认识在我国是相对零散的,尚未形成一个有关行政法的法理学体系。第三个层面则是从法哲学的角度对行政法问题的认识。从法哲学层面上讲,对行政法的认识是一个方法论的问题。它的视野在行政法规范之上,在行政法规范之外,就是用辩证的方法、历史的方法、分析的方法等对行政法问题的认识。行政法的社会维度如果是一种认识论的话,它便处于法哲学层面上。正如我们上面所指出的,它是对行政法的一个相对外围的考察。所不同的是,这个外围考察并没有离开行政法和行政法治内在化的属性。
  3.行政法的社会维度是一个行政法的学科定性问题。行政法与行政法学是两个范畴的东西,[24]行政法所指的是行政法的法律实在,而行政法学则是有关行政法的认知体系。行政法学究竟应当有哪些学科属性,可以有多种多样的表述,例如我们可以认为行政法学是以法学为基础的,我们可以说行政法学与行政学有着天然的联系,我们还可以说行政法学从广义上应当归入政治学的研究范畴。“行政法学法定而为独立之一法学分析,系比较近代的事实,此固不待言者。至其愿意按,归纳言之,约有二端:一,久已成为研究对象的行政法规,并非显然独立之存在;关于行政之实质,自古希腊罗马以来,即已有片段的研究。然此种行政实质之研究,系所谓‘治术’之研究。”[25]那么,我们在揭示行政法的社会维度时,已经隐隐约约地给行政法学科作了新的定性,而这个属性就是行政法的社会性。
  上列三个方面是我们从相对概括的角度对行政法社会维度范畴认识的方法论所作的一个描述。由这些方法论出发,笔者认为就目前来讲,行政法社会维度的维度范畴应当包括下列方面。
  第一,行政法体系的社会包容的维度范畴。我国在2011年宣布社会主义法律体系已经建成,[26]这其中也包括行政法体系。因为无论如何,行政法体系是不能够从法律体系的大系统中游离出去的,这是我们对行政法体系认识的一个基本径路。在我国,行政法体系已经形成。[27]同时,我国的行政法体系处于法治大系统之中,这个判断也是我们的一个具有惯性的认识径路。当学者们将行政法体系作为法律体系的构成时,必然认可我国法治大系统对行政法体系的包容,这个认识从纯粹法理学的角度分析是科学的。然而,对行政法的生命力、行政法体系的功能和价值的判断不能单单通过法律体系对它的包容来作出。行政法既与一国的社会过程有关,也在一国的社会系统中处于特定的地位,同时还要对相应的社会关系发生作用。这都提醒我们要考察和分析行政法体系与一国社会机制的关系。这中间的核心问题就在于行政法体系是否能够被社会系统或者社会机制所包容。应当这样说,社会系统和社会机制对一国行政法的包容与否应当作为一国行政法是否有效和进步的一个测评指标。当一国社会系统不能够包容该国的行政法时,就可以说该国的行政法是存在巨大缺陷的;反之,该国的社会系统有效包容了该国的行政法体系,那就应当说该国的行政法律体系是有效的和进步的。这个问题无论对我国学界,还是对我国立法和执法部门来讲都是至关重要的,我国学界和实务部门长期以来并没有对该问题予以重视,我们既没有很好地研究这个问题,也没有很好地在我国的行政法治体系构建中处理这个问题。正是由于这个原因,我国行政法体系中的诸多构成并没有被我国的社会系统所包容。基于此,有学者主张:“为使行政立法尊重行政相对人的合法权益,有必要对行政立法进行全面的监督。”[28]
  第二,行政法规范总量的社会拓展的维度范畴。行政法在法律体系中虽然是一个部门法,但是与其他部门法相比,它有着自己的特点。其中最大的特点之一就是行政法是由诸多法律规范和规则体系构成的法律群行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织的(成文或者不成文)法律规范的总称。”[29]这与刑事法律部门和民事法律部门形成了巨大的反差。正是由于行政法法律体系的法群性,使行政法体系要比其他部门法的法律体系复杂。(1)一国行政法究竟由哪些法律规范构成常常是难以统计的,尤其是部门行政法作为行政法体系的构成,加大了人们对其进行数量确定的难度。(2)行政法体系中分布着若干不同层次的典则体系。以我国为例,从法律到政府规章至少有四个层次的行政法渊源。(3)行政法体系的动态性比其他任何部门法的法律体系都要强烈。行政法法律体系中每日每时都有一些规范因某种原因退出行政法的规范体系,而另一些规范则有可能进入行政法的规范体系。[30]
  上列三个方面的特点似乎告诉我们对行政法规范的总量进行分析是困难的,然而,在笔者看来,无论如何,行政法总是一个法律实在,它总是以国家的制定法为主要法律渊源的,这便决定了我们能够对行政法规范的总量进行分析,甚至进行科学统计。如果我们能够做出这样的统计的话,行政法规范的构成与社会系统、社会机制的关系就应当是一个分析范畴。事实上,在行政法规范体系的构成中,有一个从行政系统内部向行政系统外部进行拓展的状况,有一个从法律机制向社会机制拓展的状况,有一个由纯粹行政模式向社会治理模式拓展的状况。在行政法产生的初期(尤其在资本主义国家),行政法与警察治理基本上是同意义的概念,那个时代的行政法是以维护社会的治安秩序为基本的规范构成。然而,到了21世纪以后,行政法中的治安治理规范构成已经少之又少。如果我们能够用一种比例关系来衡量的话,行政法体系中的诸种比例关系已经发生了巨大变化,这种变化的最为突出的表现就是社会性规范的不断拓展。
  第三,行政法性质的社会化演变的维度范畴。行政法的性质与行政法的理论基础应当说是同一范畴的问题,它的主要含义就在于揭示或者反映行政法的内在精神气质。现代行政法是资本主义制度建立以后的产物,从一定意义上讲,行政法的产生是以三权分立的政治体制为基础的。由于三权分立的关键之点在于对不同国家权力进行不同的制约,“以权制权”则是人们对这种制约机制的形象化的称谓。[31]在三权分立的体制之下,行政系统的价值体系以及行政系统的权力行使,必须受到立法的价值体系和司法的价值体系的制约,必须受到立法权和司法权的制约。因此,现代行政法在它产生的初期在规则制定上就突出了立法权对行政权的控制,而在行政执法中则强调司法权对行政执法过程的司法审查。由此可见,行政法在它产生的初期就具有强烈的政治属性,说到底现代行政法与现代政治体制是紧密联系在一起的。而现代政治体制的基本内容之一就是不同国家机关之间的权力分配和权力制约,这是西方国家行政法的状况,也是其行政法在产生初期的一个基本性质。
  那么社会主义国家的行政法又是什么情况呢?社会主义的行政法是在社会主义制度建立以后形成的,当社会主义国家取得了政权以后,就要通过法律的手段或者政治的手段对社会持续进行设计。在这个设计过程中,必然要强调行政管理秩序与社会主义的基本价值体系保持一致,这同样反映了社会主义国家的行政法在其产生初期的政治属性。后来,随着社会的发展,随着国家法治体系的发展,随着国家法治体系与社会机制之间关系的变化,行政法原来所具有的这种政治属性越来越淡化,取而代之的便是社会属性。对这种变化,西方有学者用“红灯理论”、“黄灯理论”和“绿灯理论”来表述,[32]这些表述应当说是比较科学的,因为它们较为合理地描述了行政法属性的变化过程。在我们用“红灯理论”来描述行政法的性质时,行政法所具有的政治属性非常强烈;当我们用“黄灯理论”分析行政法的特质时,行政法的属性则处于由政治属性向社会属性过渡的阶段;而“绿灯理论”则不折不扣地描述了在当代社会格局下行政法的社会属性。因为“红灯理论”是将行政法治和行政过程封闭在政治机制之内,“黄灯理论”使得行政法的运作既要体现政治上的价值,也要体现相应的社会价值,“绿灯理论”则充分表明行政法的运作过程已经处于一种完全向社会开放的状态。行政法的社会维度正是对行政法所具有的强烈社会属性的一个描述。
  第四,行政法过程的高度社会感应的维度范畴。长期以来,我们将行政法问题的中心甚至于将行政法问题的全部都集中在对行政法规范的研究上,不仅仅行政法学的研究是这样的状况,行政法的教学也同样具有这样的倾向。可以说,我国行政法的课程体系和行政法的教材体系都是对行政法典则或者行政法规范的评介,当然在评介过程中也不乏对行政法规范进行解释。[33]行政法作为一个社会现象,作为一个在社会系统中运行的客观事物,它应当是一个动态的东西。它包括行政法典则的制定,包括行政主体对行政法典则的执行,包括广大公众对行政法规范的遵守。
  总而言之,行政法作为一个完整的事物,它应当有三个有机联系的构成部分:第一个部分是行政法的典则体系,就是一国行政法的法典和相关的行政法规范。第二个部分是行政法的实施,就是指行政法的执法机构和其他的法律机关对行政法的执行和它们运用行政法规范来处理行政法问题的过程。第三个部分则是行政法的实现。行政法实现的概念与行政法实施的概念是有质的区别的,行政法实施仅仅反映行政法运用的状态,而行政法的实现则是指行政法被置于社会系统之后相关社会主体接受和认同的状况。[34]上列三个部分中,第一部分所反映的行政法问题应当是相对封闭的,与社会系统的关系也不是那么密切;第二部分反映了行政法在渗入社会过程中的运行状况,它已经和有关的社会机制联系在一起;而第三部分则是将行政法完全置于社会系统之中。令人遗憾的是,我国学界大多将行政法问题集中在第一个问题之上,研究行政法问题时基本没有对行政法过程的社会感应作出相应探讨。从行政法现象所包含的上列三个范畴来看,行政法越是要得到实施和实现,越要和社会机制发生联系。笔者所提出的行政法的社会感应,就是对行政法及其过程的一个较为完整的表述,行政法社会维度的第四个范畴就是行政法过程对社会感应的程度。
  三、推进行政法治的新进路
  行政法与行政法治的关系在我国学界尚未有一个系统理论,在一定意义上,行政法与行政法治是同一意义的概念,因为现代意义上的行政法本身与社会治理是联系在一起的。然而,以我国行政法学界的研究传统,行政法与行政法治则是两个不同的事物;行政法所反映的是一个社会现象,而行政法治所反映的是这个社会现象与社会过程的关系。
  上面我们界定了行政法社会维度的概念,也初步揭示了行政法社会维度的范畴,但是说到底行政法的社会维度只有体现在行政法治中才是有意义的。从上面行政法社会维度的分析可以看出,行政法治从大的方面来看应当有下列新的内涵:(1)行政法治应当具有开放性。传统意义上的行政法治往往把行政法的治理仅仅当作行政法律人[35]的事情,也就是说行政法是在有关的行政立法机关、行政执法机关和具体的行政法关系中进行运作的。而行政法的社会维度则使我们对这个问题有了新的认识,那就是行政法的运作不仅仅是行政法律人的事情,而是整个社会系统的事情,这就将行政法治由传统的封闭性转化为了现在的开放性。(2)行政法治应当具有动态性。从辩证哲学角度来分析,行政法作为一事物应当是运动的、发展变化的,然而我国学界和实务部门在分析行政法问题时往往没有关注行政法的动态性。因为如果把行政法和行政法治封闭在一个圈子里面来探讨的话,那它必然就是静态的;而在我们提出行政法的社会维度以后,情况则发生了变化,行政法尤其行政法治必须经常与社会机制发生能量交换,必须将行政法中的诸种能量输入到社会系统中去,这就必然使行政法和行政法治由静而动。(3)行政法治应当具有和谐性。行政法及其和谐性的问题可以有两个分析范畴。一个分析范畴是行政法内部的和谐问题,行政法内部包括了诸多元素,例如行政主体、行政相对人、利害关系人;还有其他非人格化的东西,例如,有关的行政法典、行政行为、行政程序等。这些元素之间当然应当保持最大限度的和谐。另一个分析范畴则是行政法与其外围因素的和谐问题,包括行政法与整个法律体系的和谐、行政法与其他部门法的和谐、行政法与相关自然因素的和谐。“法国行政法令人惊讶的特征是,尽管有集权主义的血统,但在当代,它为个人享有的防御国家的自由提供了一套最为严密的保证。”[36]而在行政法与外围因素的和谐关系中,不能不提到的是行政法与复杂的社会因素的和谐问题。上列三个方面是行政法社会维度与行政法治的关系原理,也是行政法社会维度与行政法治发展的相关性的视角。我们如果将行政法社会维度与行政法治的新进路放在相对微观或者相对具体的范围内来表述的话,那么下列方面则是最为基本的。
  1.行政法由行政性转化为法律性的进路。行政法的概念是可以拆开进行讨论的,我们在行政法这个概念中可以注意到下列措词:第一个措词是“行政”,关于行政在学界是有定义的,它指的是由特定主体通过国家权力所进行的一种特定的活动。[37]就行政本身而论,它是可以独立存在的,即便离开了“法”或者“法律”,行政也可以有独立的价值,并具有独立的运作模式。第二个措辞是“法”,这里所指的法首先是一种规则,其次是由特定主体依据国家权力而制定的。“法”对于行政而言也是独立的,它可以成为一个有机的体系。上列两个措词的结合便产生了行政法的概念,但是这两个词究竟怎样结合,以什么方式组合则是一个非常微妙的问题。在西方法治发达国家,“法”是一个关键词,而“行政”则是法的副词,“法”是用来控制“行政”的。在这样的行政法概念中,行政法的法律属性可能更加明显一些,而行政法的行政属性则相对要淡化一些。
  与之相反,在社会主义的行政法概念中,由于突出行政法的管理属性,这就使得在行政法中,“行政”是关键词,“法”是“行政”的副词。在我国的行政管理过程中,行政机关不但能够执行行政法,更为重要的是它还承担着大量的制定行政法的职能。[38]对于这种行政法状况,我们可以说整个行政法的行政性是非常明显的。一方面,行政系统是行政法及其实施的主导者;另一方面,在行政法的实施和实现过程中,行政主体的行政权威得到了充分体现,甚至在一些环节上行政有可能凌驾于法律之上,“这样的结果是行政机关典型地集立法权与司法权于一身。”[39]在行政法缺少社会维度的情况下,行政法突出行政属性是一种必然,因为行政系统和其他社会系统的连结仅仅通过行政强制权力就能够实现,而行政法的社会维度则使行政法不能离开社会机制而独立存在。连结社会机制与行政系统的已经不能是行政系统的强制权力,而应当是产生于社会系统和国家权力的法律体系。这是行政法社会维度对我国行政法治的第一个新进路。
  2.行政法由管制性转化为治理性的进路。在西方法治发达国家,行政法曾经与社会管制紧密联系在一起,一定历史时期内行政法的基本功能和价值就在于进行相应的政府管制。这样的管制在西方一些国家持续了很多年,到了20世纪70年代,行政法的管制属性达到了顶峰。[40]从积极方面来看,行政法的管制属性对于政府干预社会经济起到过非常好的作用,但是政府管制必然是在政府强制权力运作的情况下进行的,这样的管制在强化政府权力的同时大大限制了公众的自由;尤其是市场的运作没有按照竞争进行,而是按照政府的计划进行。因此,到20世纪70年代以后,诸国在其行政法价值体系中提出放松管制。而放松管制则使得相当一部分具有管制性的行政法典则不能再发生法律效力,使政府的一些强制性的管理手段逐渐退出行政法治体系。当然,这些国家放松管制的处理方式是个别性的,它们没有将政府管制的放松与建构新的治理机制有机结合起来,这些国家行政法发展中的这个特殊历史时期应当引起我国的高度重视。在笔者看来,就我国目前的行政法治体系而论,我们的行政法还具有非常强烈的政府管制色彩。尽管我国在2003年制定了《行政许可法》,试图通过《行政许可法》来解决政府管制的问题,但是,新一届政府在掌管行政管理权以后已经对我国政府治理作出了一个初步的判断。根据这个判断,我国目前行政法治中的管制色彩还相当浓厚。
  总而言之,我国的行政法治还具有非常明显的管制属性,而行政法的社会维度则将行政法传统意义上的管制属性转化为了治理属性。我们知道,近年来我国提出了社会治理和社会管理的概念,究竟如何进行社会治理和社会管理,则是困扰我们的一个问题。而行政法的社会维度则为该问题的解决提供了一定的答案,反过来说,行政法的社会维度可以使我国传统行政法中的管制属性被新的治理属性所取代。
  3.行政法由碎片化转化为一体化的进路。上面我们已经指出,行政法是由诸多法律规范构成的法律群,这是行政法所特有的一个现象。这个现象常常使行政法作为一个法律实在具有碎片化的特性。所谓碎片化是指行政法的规范体系很难通过一个有机的标准捏合在一起,甚至在行政法规范的内部存在诸多相互冲突或者矛盾的情形。碎片化还有一个表现,就是行政法的执法主体也常常是多元的,甚至一些本来不具有执法主体资格的组织也常常执行或者实施行政法规范。就行政法体系的碎片化而论,我国甚至没有一个统一的划分行政法体系的方法,[41]目前有关行政法体系的划分方法可谓五花八门,花样层出不穷。例如,有的认为行政法由总则和部门管理法构成,有的认为行政法由行政组织法、行政行为法和行政救济法构成,有的则认为行政法由一般行政法和部门行政法构成。由于认识的不同,就形成了不同的行政法的法律汇编,这种汇编行政法典则的状况使人们很难对我国的行政法做出一个基本的定性。
  之所以会造成这样的格局,主要原因在于我们过多地将行政法与国家的政治控制模式联系在一起,过多地将行政法作为行政系统对社会生活进行控制的一个工具。由于我国行政系统存在着非常复杂的职能划分,存在着若干不同的层级,这种多样化和多元化的行政法主体必然会产生多样化和多元化的行政法问题。由于把行政法和行政管理紧紧地联系在一起,我们常常并不认为行政管理是行政法的结果,而简单认为行政管理可以演绎行政法的规范和内容,甚至可以演绎行政法的典则体系。
  西方法治发达国家在行政法体系的构建中也常常认为行政法是由不定数量的法律规范构成的。但是,它们将行政法与行政管理的概念作了非常严格的区分,它们的行政法体系并没有将部门行政法囊括进来,这就必然使行政法的价值和规范体系容易得到整合。而西方国家之所以会形成这样的行政法格局,其根本原因还在于它们的行政法所调整的不仅仅是政府机关之间的关系,更为重要的是,行政法要调整政府行政系统与其他社会机制之间的关系。正是因为行政法在西方国家的这种社会化倾向,使行政法体系容易得到有效的整合。以此为借鉴,我国行政法的碎片化问题可以通过行政法的社会维度予以改造,通过这样的改造使我国的行政法成为一个有机的整体,使我国的行政法治过程由碎片化实现一体化。

注释:
        该文系“上海市一流学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法资助项目。 
  [1]参见[葡]迪奥戈?弗雷塔斯?亚玛勒:《行政法教程》,黄显辉、王西安译,法律出版社2014年版,第84页。 
  [2]参见张淑芳:《社会行政法的范畴及规制模式研究》,《中国法学》2009年第6期。 
  [3]此论在《美国行政法的重构》一书中得到了表述,该书作者认为行政法已经由传统模式转化为现代模式,现代模式的核心就在于行政法的利益代表功能包括行政法过程中的普遍参与等,这实质上从另一个角度诠释了行政法的社会化。参见[美]理查德?B?斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第144页。 
  [4][新西兰]迈克尔?塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第4页。 
  [5][美]托马斯?戴伊:《谁掌管美国——卡特年代》,梅士、王殿宸译,世界知识出版社1980年版,第66页。 
  [6]仅就行政程序法概念的认知就产生了三种以上的流派。参见罗传贤:《行政程序法论》,五南图书出版股份有限公司2004年版,第3页。 
  [7]我们可以将法治发达国家行政法发展的过程做一个总体上的概括,它们经历了不同的历史阶段。例如,政府管制阶段、放松管制阶段、程序主义阶段、契约主义阶段等,而进入21世纪后,行政法被人们认为进入了一个历史阶段。这个阶段的主要特征是给付行政或服务行政的普遍化,这似乎已经成为法治发达国家行政法的主流。 
  [8][德]奥托?迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第14~15页。 
  [9]张永明:《行政法》,三民书局2001年版,第4页。 
  [10]孟德斯鸠认为法是从事物的本质关系中产生的,不同的事物有着不同的本质,所以每一种事物都有它自身的法,这是对法与社会及其自然物之关系的深层论证。而马克思则升华了孟德斯鸠的理论,认为法本身就是一个社会现象,行政作为法律体系的构成,它当然也应当是一个社会现象。对行政法作为一种社会现象的认知应当有两个切入点,一是行政法与社会有着密切的关联性,二是行政法作为一个独立的事物建构于一定的社会事实之上并且会随着社会的发展而发展。 
  [11]参见[美]杰瑞?L?马肖:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年版,第23~321页。 
  [12][前苏联]H?T?瓦西林科夫主编:《苏维埃行政法总论》,姜明安等译,北京大学出版社1985年版,第32页。 
  [13]近年来,国外的行政法学研究已经对该问题予以重视,一些行政法学家在对行政法问题进行研究时,往往从行政法的圈子之内走出来探讨行政法与社会过程的关系,而我国在此方面还是相对滞后的。参见[韩]金东熙:《行政法I》第9版,赵峰译,中国人民大学出版社2008年版,第17~19页。 
  [14]参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第28页。 
  [15]龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第5页。 
  [16]参见[英]哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1998年版,第402页。 
  [17]例如,《英国警察法》就规定了平民雇员的雇佣问题:“根据本法第一条,在警察管辖区内配备有警察力量的警察机关,和根据本条例配备有警察力量的任何郡、市镇的政府,可为本地区警察工作雇佣平民。”参见萧榕主编:《世界著名法典选编:行政法卷》,中国民主法制出版社1997年版,第97页。 
  [18]王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第2~3页。 
  [19]例如《行政强制法》第35条就规定了行政机关在作出强制执行之前应当事先催告当事人履行义务,这便形成了在行政强制过程中一种新的关系形式,那就是催告与被催告的关系形式。这实质上就通过一个法律条文形成了一种新的社会关系。 
  [20]新修改的《立法法》在法律保留原则中增加了一个条款,那就是有关税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度应当由法律来设定。该条文实质上就废止了原来一部分税收设定由行政系统为之的社会关系,在我国立法实践中诸如此种类型的修改及其所废止的关系形式是非常多见的。 
  [21][日]南博方:《行政法》第6版,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第29页。 
  [22]参见[美]J.格里高利?西达克、丹尼尔? F?史普博:《美国公用事业的竞争转型》,宋华琳等译,上海人民出版社2012年版,第438页。 
  [23]这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律,而不是从心理和经济上论证法律的作用,也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。从结构上研究法律,是指研究法律一般概念、原则和原理。纯粹法学的研究对象是法律规范,即一个国家具体的实在法,或者说是“法律的实然”。参见徐爱国:《分析法学》,法律出版社2004年版,第13页。 
  [24]参见关保英:《行政法学》上册,法律出版社2013年版,第27页。 
  [25][日]铃木义男:《行政法学方法论之变迁》,陈汝德译,中国政法大学出版社2004年版,第1~2页。 
  [26]尽管我国的法律体系已经形成,但还存在诸多问题,习近平同志在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出:“我们在依法领域面临着一些突出问题,比如,立法质量需要进一步提高,有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够,解决实际问题有效性不足,针对性、可操作性不强。” 
  [27]单就我国行政法体系的总体构成而论,还存在一系列缺陷,例如行政组织法不够完善,行政编制法位置偏低,统一的行政程序法尚未制定,部门行政法中也存在诸多问题。 
  [28]朱新力、金伟峰、唐明良:《行政法学》,清华大学出版社2005年版,第199页。 
  [29][德]哈特穆特?毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第33页。 
  [30]参见张载宇:《行政法要论》,台北汉林出版社1978年版,第23页。 
  [31]参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆1982年版,第155~156页。 
  [32]参见[英]卡罗尔?哈洛、理查德?罗林斯:《法律与行政》上卷,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第92页。 
  [33]近年来,我国行政法的教学已经有了一定的调整,尤其在教育部提出培养应用型人才的大背景下,包括行政法教学在内的法学教学引入了相关的案例,引入了相关的实务,这改变了以前仅仅对规范进行评述的状况。但在笔者看来,以案例和实务为重心的教学方法仍然是注释教学法,因为它没有超越行政法及其规范与社会过程之间的关系。 
  [34]参见关保英:《行政法分析学导论》,商务印书馆2011年版,第263页。 
  [35]“法律人共同体”在有些国家是一个相对确定和正式的概念,指的是那些从事法律职业的人或者组织。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》虽然没有确立法律人共同体的概念,但却提出了“法治工作队伍”的概念,该概念将我国从事法律工作的人或者組织和其他社会主体予以区分。 
  [36][英]L.赖维乐?布朗、约翰?S.贝尔:《法国行政法》第5版,高秦伟等译,中国人民大学出版社2006年版,第22页。 
  [37]参见[美]费勒尔?海迪:《比较公共行政》,刘俊生译校,中国人民大学出版社2010年版,第2页。 
  [38]前不久修改的《立法法》将政府行政系统的立法权作了进一步拓展,赋予了设区的市人民政府制定规章的权力,这便使我国行政系统所享有的行政立法权有了新的发展。由于我国享有行政主体资格的行政机关有权制定行政规范性文件,且行政规范性文件的规制力与一般行政立法的区别并不明显,以此而论,我国行政系统享有的行政法文件制定权是非常广泛的。 
  [39][美]伯纳德?施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第6~7页。 
  [40]参见宋世明:《美国行政改革研究》,国家行政学院出版社1999年版,第72页。 
  [41]参见最高人民检察院法律政策研究室编:《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》第1卷,中国方正出版社2009年版,“目录”;全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国常用法律大全》上卷,法律出版社1996年版“目录”;法规应用研究中心编:《行政法一本通》,中国法制出版社2014年版,“目录”。

来源:《法学》2015年第7期

 

 

 

 

 

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