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在第13期中国法学创新讲坛上的主题演讲
来源:本站原创 作者:佚名 日期:2015年11月25日 浏览:

中国法学会常务理事,北京大学法学院教授    朱苏力

20151112日·清华大学)

 

谢谢文显会长!谢谢振民院长的邀请,让我把一个初步的感想写成文章。我介绍一下赵晓力和郑戈教授,其实他们不是我的学生,只不过当初他们在北大学习时,我们亦师亦友,我从他们那儿获得了很多启发,他们也给了我很多激励。

    我今天讲的是老问题,是已经被当代中国法学界有意无意淡忘的一个话题,其实是一个没有太多学术创新的问题。我是受马克思主义法律阶级性观点的启发,从马克思基本观点出发讨论问题的。我这个问题不算创新,是老题目了,跟“法学创新讲坛”可能不太合拍,所以我当初不太愿意讲。而且,过去三十多年来,中国法学界基本上努力要把法律阶级性给淡忘掉,人民性也逐步被淡忘,开始强调社会性。但我还是要讲这个问题,为什么?因为这个问题被淡忘了,正是因为它被淡忘了,所以我才要讲这个问题。甚至有很多人会认为重提法律的阶级性是错误的,法律的阶级性是必须要淡忘的。但是,改革开放三十多年来,特别是过去十多年来,随着中国社会快速发展,这个问题像猫一样蹑手蹑脚跳到我们面前,变得日益重要,因为我们社会发生重大的变化,社会分层显著,收入差别巨大,围绕着许许多多的问题,大家的观点、意识形态有些争论都很激烈。

但是我今天不完全是以马克思主义理论观点,而是以“修正主义”的观点来讨论问题的。因为马克思讲的阶级问题、阶级的概念,是欧洲中世纪留下来的东西。从当时来说,马克思这种观点是考察欧洲社会问题的全新的视角。但是随着马克思之后的社会发展,以及中国的社会发展,我们会发现用“阶级”这个概念可能不太适合。比如在座的人算什么阶级?很难说我算什么阶级;比如共产党领导中国革命也不强调阶级,中国共产党领导的农民革命,农民就没办法定义为什么阶级,中国共产党本身也是根据中国情况来调整革命策略的。所以我今天的“修正主义”也并不“修正”到哪儿去。

立法问题的实质是分配正义

我今天借用美国的概念,美国社会分层概念不是强调所有制问题,生产资料占有,强调市场经济社会当中个人的能力以及市场中机会对这个社会阶层的形成起的重要作用。阶层是思路淡化的阶级,关注机会在不同群体当中配置方式的差异,社会分层是一个相对动态、更为细致、更为复杂的概念。但是我必须强调,给我启发的仍然是马克思的概念,因为仅仅分层的话,不容易真正打动我。

为什么讲立法?立法讲的是分配正义问题,广义上的立法,不仅仅包括中央和地方立法机关或行政机关的立法和法规,也包括政府一段时期采取的政策(比如我们最近刚刚废除的独生子女的政策,很长时间内分配了社会资源的一个政策),以及具有造法意义的司法解释。虽然中国讲用“法律”来解决纠纷,但实际上有很多“造法”活动——比如关于婚姻法解释的问题——事实上都是重新在社会中分配荣誉、财力、权益等资源。现在有对新型权益的分配,这也很重要,新型权益包括福利、人格权、知识产权等等。因此,我今天从社会分层出发,不是讨论一般的司法问题,而是讨论立法问题。

我国的社会分层已经引发了很多社会问题

    首先讲讲几个例子,看看问题的严重性。

    第一,退休年龄。最早引起我注意的是退休年龄,因为我当院长时就遇到所有老师都不太愿意退休的问题。我们国家退休年龄是建国初期形成的。建国初期规定国家职工、工人和国家干部,男性60岁退休,女性因为家庭劳务繁重,生孩子也多,因此是50岁退休,对机关干部是55岁退休,因为她在城市里面,在机关有公费医疗,相对来说可能身体好一些。但这个规定一直延续下来。80年代初期,由于重视知识分子,允许知识分子可以适度推迟退休,但在学校里面可以看出女老师和男老师一样退休,但女教辅人员和男教辅人员不一样,男性是60岁退休,女性是55岁退休。到了21世纪以后,我发现这是一个很大的问题,事实上都不太愿意很早退休。因此我觉得首先退休年龄应当适度推迟。

    如果男女平等的话,那么为什么让女同志早点退休?现在大部分女性只生一个孩子,家电也普及了,家务劳动轻松多了,而且一般女同志寿命比男同志长四五岁,让她早退休就是浪费资源。我觉得周围很多证据支持着我。我偶尔在社会中看到关于退休年龄的讨论,发现社会上的女性有几类——女工人、女职工和机关里的普通女干部。当领导的,女处长、女科长、女局长、女部长都是希望晚退休;当职员、科员的女性,没有一个愿意晚退休,她们甚至不反对提前退休;更有一些人工作满了30年,也没提拔希望,因此他们主动提出要提前退休。我突然理解了我过去所学习的马克思说的私有制保护所有人的财产,但是无产者是没有财产可以保护的。过去,我们总在这方面批评资本主义社会,但是现在在我们的社会生活当中,也有这个问题,甚至这个问题变得特别显著。

为什么有些人想提前退休?最重要的是退休以后退休工资一分不少,自己还可以找点事情干,比如开一个网店。即便不找工作,就只有两三千元退休工资,收入也不低,家里没什么其他的事情,自己可以出去玩。否则,在单位里面,院长说“你去给我拿个什么东西”,“你这个事情怎么没做好”,还会批评一下。退休以后,谁也管不了,可以出去旅游,搞搞摄影,画个画,多自在!福利也是一种收益。这样,我就理解了为什么从80年代初开始,很多女干部给中央写信,说不愿意退休。胡乔木当时就这个问题做了批示,说女干部不应当退休。

我不大看学者的著作,学者的著作容易胡扯。必须看日常生活当中的东西,才能理解为什么没有见过哪一位大学教授急于退休,总是希望延迟退休,包括我自己。前段时间某大学文科教授发表公开信说自己本来该70岁退休,被院长强迫65岁退休。因此退休背后的问题不仅仅是经济的问题,还有社会地位的问题,还有权力关系的问题。很多人会到政协、人大常委会、到协会里面当个什么职务。

第二,房价。几年前一线城市房价急剧上涨,到处都说买不起房,希望政府采取强有力措施。对此,我也很支持。但是,中央政策总是不得力,打压不下去。后来发现就是中央没有真正想打压。因为在任何城市里有房的人总是多数,很多人刚买了房。所以,中央一方面要回应打压房价的社会呼声,另一方面又必须兼顾利益。那么,为什么会指责中央?大部分是在纸媒上以及平面媒体、网络媒体发出批评声音的,都是20多岁、30多岁留在北、深、广这些城市的年轻人,他们的住房会出现问题。对此,中央适度提高首付额,限制第二套房等问题。所以,中央并不是打压不力,而是要平衡。这里,有房的人和没房的人的利益是不同的。在学校里面也有类似情况。当时招法律硕士的时候,刚开始说多招点,后来又说别多招了,一定要提高质量,不能招那么多法律硕士,因为出去找工作困难。

利益分化并不是阶级问题。现在跨涉了很多行政区域,这个问题开始成为中国的问题,即大国内不同区域的利益。最严重的就是雾霾问题,这是今年上半年提出的问题,几乎我周围的同事全都觉得政府应当治理雾霾。但是他看不到的是造成雾霾的来源有多种多样的因素,很重要的一点确实是山西和河北煤炭问题,同时也有北京七八百万辆车辆排气的问题。如果治理的话,面临什么问题,该怎样治理?后来有人提出来,大家也就理解了,我后来发现这是问题,也是促使我后来写这个文章的原因。雾霾背后可能是一大堆人为了求生而造成的。比如烧秸秆,我们不理解农民为什么要烧秸秆。所以,解决雾霾问题就可能影响河北、山西、内蒙等地的经济发展;而且有些人一旦下岗就没有办法再就业,因为他们可能都在45岁左右,没有办法再就业。有人说可以转产,搞绿色能源。我认为这不大可能,就如同让我这个年龄再去搞环境法、香港基本法,我也没办法去搞了。大家一定要知道沉淀成本的问题。因此许多学院里面,很多人非常关切雾霾问题,他们看不出来自己的利益追求有什么不合理之处,但同时,他们又觉得自己的东西不应当放弃,比如开车。

第三,意识形态。意识形态化以后,很多原本不是问题的问题也变成问题了。比如,玉林狗肉节,形成狗肉节以后,被国内外一些动物保护人士知道了,他们组织人去抵抗,也动员很多演艺明星加入抵制队伍,有陈坤、赵薇、舒淇、杨幂等。杨幂在微博上说:“狗是人类的朋友,我不吃狗肉,狗狗很善良。”于是,这个问题变成了一个意识形态的问题,当地政府也做出回应。但这是民间的,我们不能去禁止。政府做出回应以后,爱狗人士接下来的要求不是让政府不去搞狗肉节,而是要求政府积极干预,要求制定地方规章来废除狗肉节,不能废除的话,通过行政措施禁止吃狗。如果不能够实行他们所希望的“正义”的话,就希望通过程序来实现他们的实质正义,就是要加强检验——狗是从什么地方来的,有没有病——通过这种措施,价格会提高,因此禁止。

许多问题不要以为是妥协能够解决的。有一位清华副教授,不是赵晓力,是一个人文学科的教授,说“狗肉节是整个中华民族的国耻,吃狗肉的人不但丑陋、贪婪而且残忍,有关政府部门必须有所作为,否则中华民族在动物伦理方面就有非常丑陋、醒目的道德风险”。因此政府开始回应。政府妥协甚至采取措施也不能使吃狗肉的人满意,吃狗肉的人反而更加强大地表达,带着葛优式的幽默调侃:“其实我们都是爱狗人士,只不过你们爱生的,我们爱熟的而已。”

爱狗这个问题背后是什么?我不分析那些教授或明星了,我也不分析大量养狗的“二奶”和已经被抛弃的“二奶”,她们确实养狗。我想分析更大多数普通的不算成功人士的养狗人士和爱狗人士,他们大部分是退休的老师、退休的干部,包括退休工人,收入也并不高,可能就两三千元,在经济快速发展城市地区,他们只能算是偏低了,但他们还是中产阶级——中国由于快速更迭,在他们那一代人是中产阶级。他们就拿两三千元退休工资,但他们只有一个孩子,孩子工作不错,他们有房子,孩子在外地,他们比较孤寂,就养狗陪伴,在这个过程中很容易培养出人与狗深厚的感情,我可以理解,寄托感情。尽管他收入并不高,不算成功人士,但他们的思想情感属于中产阶级,他们爱狗、爱小动物,这种感情可以理解。但是我们要反过来看看食狗人士,基本上是社会中下层,其中有些是富商。作为富商并不一定都是资产阶级,有些富商恰恰是比较底层的,比如炒股一下暴富,比如搞不法或半不法的行为而富了。在他们同代人当中,他们在兴趣爱好、行为方式实际上更接近社会下层或中下层,而且在动荡社会,就算他炒股一下有几百万或者一下由于征地变得很富,但是他们很容易变成社会的底层。而这些吃狗肉的人一般更年轻、更男性、更生动、更野性、更加无所忌惮。无论是干部、学生、商人,他们实际上代表两个阶层在生活情趣、价值判断上的一种分歧。再仔细分析,虽然讲的都是狗,但他们关心的不是同一种狗,也就是说他们指涉不一样,吃狗肉的人讲“我们爱熟的,你们爱生的,你们喜欢宠物狗,我们喜欢肉狗”,不要以为这是调侃,其实这是真的。在同样一个词背后,在他们日常生活当中出现的狗和他们想象到的狗其实很不一样。爱狗人士的情感寄托都是娇小的宠物狗,吉娃娃、兔狗、博美、雪纳瑞等。我写这个文章时一定要去检索一下到底狗是什么东西,法律人做研究时不能是抽象的概念,或者一种较小的狗,或者凶猛大型狗,藏獒、哈士奇,价格非常昂贵,吃狗肉的人不会吃这种狗,吉娃娃的就那么点肉,藏獒十几万元一条,吃不起。中下层人说“我是流氓我怕谁”,其实就是这种态度。其实吃狗肉通常是食肉狗,学名叫做中华田园犬,价格相当便宜。

我讲的这几个例子——包括经济利益、社会权利、买没买房、所处地域和意识形态的差异——表面上是一样的,其实是不一样的。这些都会带来立法问题。学法律的人都知道良法之治,很多人从定义上去争论。实际上,这种差异性所带来的立法问题变得越来越严重。改革开放初期,很多人有共识,心往一处想,劲往一处使,分享了共同利益,因为当时整个中国社会同质化程度比较高,大家都比较贫困,或者贫富差别不大。但十多年以后,现在出现了严重分歧,什么是良法,什么是良,什么是善,都没有办法共同理解;即使定义上一致了,实践上也不一致。事实上我们注意到,恰恰在强调依法治国的这二十年来,人们对法律,无论是立法、执法还是司法,抱怨都更多。比如在立法层面上,比较典型的是从2006年的《物权法》开始,司法上也是从2006年刘涌案件,奸淫幼女的司法解释,婚姻法关于房屋共有的问题,提出保卫家庭的问题……分歧当中有些是技术层面的,也有程序性的,也有确实是不好的法律,但更多的是利益之争。学界面临一个问题时,许多学界人就后退了,为什么会出现这些问题?他们最大的问题就是认为他们已经抄过了美国、法国、德国、日本的法律,教科书也抄了不少,法典也抄了不少,已经有真理了,因此要求社会民众都要接受他们的判断。事实上这个社会不像改革开放初期时大家利益比较一致,其实那时候利益也不一致,但大家基本可以忍受。许多人都不愿意接受法律人给的这种法律解说,不愿意接受这种法律解说背后很可能给自己带来的利益分配的问题,而且这种利益分歧还不大可能随着中国社会经济的发展和进一步的改革而自然消失,也不会随着法治的发展而消失。甚至社会的许多发展一定会挑战现在许多学者认为普世的、并且希望强加给中国老百姓的一些做法,无论是制度还是具体法律。比如死刑问题,现在刑法学界说死刑是不可能通过全民表决的,一定要通过领导人当机立断拿出一个改革的勇气来,实际上就是像希特勒一样的废除。还有很多这样的法律。

其实我并不想把分歧闹大,但我也看到中国社会当中会有些发展使分歧增加,中国社会也会有些发展会促使我们对一些法律问题、分歧形成共识。总体来看,中国经济社会的发展所引发的社会分层、利益分化、劳务分工等等影响中国法律的矛盾会逐步增加,这就是为什么中央和我国政府近年来一直特别强调“要最大可能的凝聚社会共识”,其中重要原因就是中央高层已经感觉到中国正处于改革以来社会分歧越来越大、缺少共识的时期;不像改革开放初期,“文革”刚结束,中国社会普遍相对贫困,社会分化程度很小,社会同质化程度很高,这就使得全党的改革开放容易形成共识——一部分人先富起来也没什么太多意见,效率优先、兼顾公平,大家也接受,甚至90年代中期数千万工人被解雇了,以买断工龄方式下岗,他们也能接受。但是从90年代中期买断工龄以后,很多人觉得自己上当受骗了。从那以后,中国社会的利益分歧越来越大,共识已经很难凝聚。因此在这个时候,重新回顾马克思的话,“法的关系不能从本身来理解,也不能从所谓的人类精神一般发展来理解,它的根源是社会的物质生活关系。”

如何在立法上解决社会分层所引发的社会问题

对于这些分歧如何解决?一旦分歧明确以后,就会影响人们的判断。我们发现通常的民主立法,无论是广泛征求意见,听取民众意见,举行立法听证,推动公民参与或者加强程序,事实上都解决不了这个问题。我们发现一大堆学者讲这些问题时,提出的办法都不能解决问题,原因就是利益分歧。征求意见时,两个人的利益不一样,听听你的和他的,观点不一样,没法统一。听证也没办法解决这个问题。因为所有民主程序和过程,只能征求更多利益表达和更多对立法意图的理解,但是立法最核心的问题其实是要平衡利益和分配利益。除非各方利益能够妥协,在妥协当中达成一致,民主过程本身是不可能消除这个利益分歧的。因为不能增加我实在的利益,我就知道你想说什么东西,我知道你没有买房所以希望房价低,我买了房以后不说了。我喜欢一位学者讲的,“少数人给多数人让路,不是因为少数人认为自己错了,理解到自己错了,而是因为他们认识到自己是少数。”因此民主制其实是强权即真理的特定表现,这就是马克思讲的问题,你们的法不过是你们奉为法律的阶级意志,阶级意志的内容是由阶级物质条件决定的。马克思对阶级的概念今天在中国不太适用,这个说法咄咄逼人,太好辩。法律不应当如此,而应当反映人民的理解。但事实上真实世界就是这么回事,也就是说你能够把自己的逻辑通过立法得到表达,在立法有渠道、发言权更大的更容易得到表达。

千万不要以为我讲这个问题就是法律没有反映人民的利益,我们现在的法律是反映人民利益,但是人民本身不再像过去那样铁板一块了。今天,抽象的“人民”在职业分工、劳动分工当中具体化、分化,他们的具体利益跟这个概念不一致、不重合、不重叠了。人民对当下的利益判断会有分歧。比如法定退休年龄、买房问题,我买了房就不希望房价下跌,没买房就希望房价下跌,这都是人民,不能说谁不是人民。我不是说我们法律不反映人民的利益,法律是反映人民利益的,但是一般来说是反映了稍微比较强势的、能有力量表现的、能够迫使政府把他们意见反映出来的那部分人民的利益。最典型就是PX项目,全国围绕PX项目所有争论都是不能建在城市旁边,向农村、偏远地方、稍微穷的地方,农民觉得能带来就业也不错,能得一点补偿就补偿了。垃圾处理厂也是,比较典型的,2006年想在番禺建一个发电焚烧厂,当地抗议,被迫搬到南沙,人口稀少。所以不要以为人民就不会欺负人民。

我们如果把时间作为变量纳入进去,很多利益分歧还涉及到不在场的人,最典型的是在退休问题上表现出来。如果领导干部不愿意退休,就会影响下一代领导人的晋升,就算不影响他们晋升,晋升成本也会增加。教授不退休,就会影响许多年轻教师的晋升渠道。如果利益是实在的利益,比如退休年龄可以灵活安排,愿意早退就早退,愿意晚退就晚退,有些利益可以用卡尔多-希克斯这种效率原则给予补偿,也可以。尽管原则推断起来都有问题,但都是过去解决纠纷的问题。要看到中国的问题更大,当代中国利益分歧更大。比如雾霾的问题,不是一个地区能解决的,需要不同地区不同利益推进,各地人民关注的利益不一样,而且没办法区分。你说哪个雾霾是河北来的,哪个是山西来的,哪个是北京自己制造的?为什么北京人不能够忍耐一点?事实上河北的雾霾比北京严重,至少沈阳的雾霾前两天比北京严重多了,天空中飘来五个字“东方饺子王”。我们都忍受了,你们为什么不能稍微为我们忍受一点呢?

狗肉的例子表明,社会分层以后一定会产生次生的文化,当社会富裕程度增加,生存利益已经不是最重要的问题,生存和财富已经不能作为最大公约数的时候,某些利益分歧就变成文化、符号的分歧,实际上不交集,但是符号交集就行了,而且很多公司就会出来,因为公司是善于利用符号的。比如双方都讲狗,狗不一样,比如爱狗人士,有的把自己过剩情感激情化,造成不可调和的符号利益,从这里面获得一种消费型的情感收益。大家不要以为他真的愤怒,其实他是享受这种快乐的,真正消费型的抗议可以从中获得最大的快感,不然谁来关注你,在这个社会当中如何吸引眼球?一旦陷入到意识形态争论之后,整个立法、行政、司法都会出现大问题,因此要关注分配利益。这个问题学者是解决不了的,这不是一个question的问题,是一个problem的问题,question的问题可以解决,problem这个问题是没有答案的,也许碰巧能解决。经常学者做一个研究,在纸面上获得一个方法就能解决法学界之间很大的问题,立法者或立法机关要解决problem,而不是questionproblem是一个实践的问题,不大可能先通过学理解决然后付诸实践解决的,黑格尔讲“理论的猫头鹰都是在黄昏的时候起飞的”,每个社会都是先做完了事情以后,最后有些学者概括一下,也就是说理论是不大可能先于实践的。

马克思主义的这种社会阶级斗争理论让我看到了中国社会的分歧,我也曾认为在某些问题上可能也需要尖锐的对立或者坚定的抗争。但我是一个法律人,虽然有点异端,我承认我异端,异端没什么丢人的,我还很光荣。所谓法学前沿就是异端,走在前面的才叫前沿。我不认为阶级斗争是解决中国问题最好的出路,也不应当是主要的出路,我认为1949年的革命是必须且只能那么解决的,台湾到现在国民党干了什么事情?连台湾那么小的地方都弄不好。我赞同恩格斯的判断,我们国家政治治理就是要努力避免无谓的斗争,把经济利益互相冲突的阶级甚至整个社会都消灭,因此一定要用一种表面上凌驾于社会之上的力量。因为无论如何总是反映较强政治力量的利益,来缓和利益分歧和冲突,尽可能把这个冲突保持在社会的政治秩序范围内,也就是说通过立法或者有立法意味的行政措施或者政治决策,包括具有立法意味的司法。最重要的问题可能就是要在一个政治、经济、文化共同体的基础上来努力实现综合分配,平衡各个不同阶级、不同利益群体的利益,所以我认为最重要的是作为分配正义的立法的问题。

这看起来很简单,其实不容易。第一,我们不可能回到过去的农耕社会,也不应当回去了。我们已经进入了一个社会劳动密集的工商社会,利益分歧不可避免会带来治理难题。但是要回去的话,社会创新力、创造力都会失去,如果回去的话,很可能对农民或弱势群体最不利,所以一定要往前走。

第二,一定要努力培养和创建现代中国人的共同体感。不能过分强调阶级——我跟你是对立的,我多了你就少了——现在一定要把对方的利益考虑到自己这里,这也是很难的。就人的本能来说,想象力和移情的能力有限,不可能把很多外人当成自己,孔子和亚当斯密都讲过这个东西,人不大会关心陌生人,除非陌生人在某个方面进入他的共同体,因此你才会愿意与他分享某些利益。一定是在一个群体内,才可能对所有人来实行分配。在中国要尽可能把中国所有公民都纳入到这个群体当中来考虑,有了这种共同体感,才可能会想到分配利益的时候,考虑到他们,平衡一部分。为什么对刑事被告现在考虑给他尊严,也考虑到他是人民的一部分,他们可能受到惩罚,但也是一个人,作为中华人民共和国的一个组成部分,有了共同体感,就会弱化利益分歧的激烈程度,比如兄弟之间有时候也会吵架,但或多或少想到毕竟是兄弟,有的时候爸爸妈妈有点偏心兄弟之间,也能接受。

关于如何建立共同体感?很大程度靠平衡各种利益,慢慢培养共同体感,实际上是一个互动的过程。这是非常重要的问题。如何建立?主要不是靠学者来说服,学者在里面能做的事情其实很少。我觉得最重要的实际上是需要中国经济社会进一步发展。尽管中国经济社会发展引发了社会分层、职业分工、利益分歧,导致立法上的难题,但另一方面正是这种经济社会的发展在重构中国社会。我原来总担心中国会有分裂割据的可能性,但是2008年汶川地震以后,看到很多人自发的捐款,很多人真诚地流泪,我发现原来我们想象的共同体已经改变了。事实上我们已经可以看出来共同体改变,京津冀协调发展的问题,事实上就是大家感觉到我们是一个共同体。比如珠三角、长三角地区,上海、浙江、江苏之所以设行政区,在一定程度上是互相钳制的作用,现在形成了经济发展区,比如环渤海经济发展区,由于高速公路和高铁的快速发展,使得广州对我们来说不那么遥远,到上海就是几个小时的事情。

中国人在单位、社会的活动范围已经缩短,许多人已经进入了我们视野。由于传媒的发展,人们关切的范围也在发展,不同利益群体的人或某些部分的利益可能进入到我们相互视野当中。比如,昆明暴恐事件让我们感觉到非常震惊,其实昆明离我们非常遥远。在俄罗斯发生的事情,英国人会震惊吗?不会,因为他们中间隔很远。但是,我们感觉到昆明暴恐事件对全国老百姓都是震惊。这就是因为,我们觉得自己和昆明是在同一个共同体当中。共同体实际上不是通过学术来构成的,是通过经济活动、人际交往形成的。我们每年黄金假期,国庆节、春运大量民工来回流动,实际上这是凝聚共同体最强有力的措施。我写这个文章过程中突然发现了这个问题。

其次是中国政治精英的问题。中国的政治精英作为立法者和政治行动者,必须履行自己的政治责任、领导责任。首先必须继承中国传统士大夫的“士不可不弘毅”,“任重而道远”,“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”的传统,必须坚持中国共产党所代表的中华民族最广大人民的根本利益和长远利益,保持对国家、民族的忠诚,要在一个非常开阔的视野当中去理解,不但要能够理解分歧,而且要能够明智的应对,要整体谋划长远利益、现实利益、各个利益的平衡。如北京雾霾问题,除了京津冀协调发展——包括冬奥会,在我看来实际上就是为了解决京津冀雾霾问题的一个重要措施——对中国政治精英而言,必须要勇于在这个社会当中承担领导责任,毛主席所说的“走在群众运动的前面,既不能太慢,也不能太急。”不能走在后面,也不能走在旁边指手划脚,说你这个走错了,要走在前面,但也不能走太快。中央政府要有足够的政治权威和国家能力,因为社会利益分歧不可能兼顾,因此即使高度关注、凝聚共识,也不可能通过凝聚共识把问题都解决,更不可能全部寄托于说服教育。因此国家的法治强制力保证实施的,以及国内党内民主集中制的政治纪律维系是不可缺少的。河北那么多钢厂拆掉,那么多燃煤工厂拆掉,要去说服很难,一定的大国中央集权的能力、民主集中制基础上的强制能力是必须的。千万不要和新加坡来比。一定要清楚,中国是一个大国,这个大国体制是人类历史上从来没有过的,别跟我讲德国、法国、日本或者美国,那都不是中国的体制,因为中国一个零头就超过美国,他们是3亿6千万人口。

中国法学界可能在这个过程中要根据中国实践,包括自己想象力来提出一个中国的分配正义,不能够采取长幼有序,但必须要在中国社会中慢慢形成一个社会共识。共同体如何解决这个问题?中国学者也必须在这个实践当中去寻求合适的理论,这个理论并不是真能解决问题,而是为这个社会奠定凝聚共识,大家有一个讨论的基本范式。

第三,法律人要扮演好自己的角色。法律人在其中做什么?不要以为法律人自然而然就能够肩负起重要责任。法律人虽然扮演重要角色,但不要以为法律人学过法律,又是学的正义之学,精明强干,又希望参与政治,出人头地,一不小心就可以履行这个职责了。其实中国法律人面临的问题跟其他利益群体是一样的,尽管法律人内部有分歧,不享有共同的利益,但是他们实际上是一个利益群体,他们和其他的职业群体、利益群体其实一样,他们也不会自发就会肩负起全社会的责任,“巴郎山也会挡住他们的眼睛”,我们不可能自发超越自己的职业。我总是觉得女同志也应当晚点退休,但是我不知道工人和普通职员怎么样,比如我当教授,不想早退休,但是我不退休,教职工就不能当教授。千万不要以为我是很真诚、很坦率,说话很直率,毛主席说“在阶级社会当中,每一个人都在一定阶级地位中生活,各种思想无不打上阶级的烙印。”更何况法律的职业特点本来就受雇于人,而且必须忠实于客户,这是它的美德。这种职业特点很可能使法律执业人进入立法时不是从全局出发,不是先天下之忧而忧,法律人更可能在中国社会中变成一个掮客,趋于为重大利益集团所利用。并不是说我自己贬低我自身,而是有大量历史和中外经验支撑。为什么美国讲理想的法律人是政治家,法律人政治家,而不是法律人政客。

没有法律理论,法律程序、法律面前人人平等都没有办法救赎我们法律,很多善良的法律人很可能因为他们有政治途径、有能力表达,甚至很方便表达,他们就把自己的利益以为是公众利益得以表达,有意无意牺牲了其他利益。学者讲嫖宿幼女罪中幼女有卖淫行为,与强奸罪有一定区别,因此对嫖宿幼女单独定罪。他们是从行为上区别的,并不是为追求自己的利益,甚至还可能为了维护嫖宿幼女罪犯的利益但是这个背后是什么东西?如果看不到这个关怀,只是作为一种法条理解的话就会出问题。我们曾经出现过这样的问题,在法律中已经定了,只要与14岁以下幼女发生性关系就是强奸,然后定了嫖宿幼女罪,还有自愿卖淫。学过法律都知道10岁以上到18岁以下都是限制行为能力人,这是自愿还是不自愿?所有的法律理论到这个时候如果看不到利益,很容易就会迷失在其中。

如果法律人仅仅看到一点点,就会出大问题。包括无罪推定原则,背后其实是有利益问题的。我支持无罪推定原则、疑罪从无原则,但不要以为这是正确的原则。这只是有效解决疑难案件的原则,是用来避免一类错案的,但其实会增加另外一类错案——减少错判,但是增加了错放。因为承担错放的成本不是法律人,实际上是犯罪的受害人,就像“念斌案件”,死者父母怎么办?最后程序上的问题说无罪释放,但是父母50岁了,不可能再生孩子了,怎么办?在这里获利最大的首先是犯罪嫌疑人,他可能是获得自由、获得生命,特别是有钱的犯罪嫌疑人比如辛普森,美国人跟我们讲这是美国人的悲剧,辛普森赔了30万,花了几百万美金免罪了,再赔3000万就不用坐牢,后来写了一本书叫《假如是我干的》。但是法律人也从中获利,因为疑罪从无,律师更容易打赢官司,更容易获得收益。不要说律师很难,因为你只要挑人家一个刺就行了,对方是要证明;别跟我说两边对等,刑事辩护律师永远是比控方检察官要容易得多,只要挑你一个刺,挑不出实质性的刺,就挑程序性的刺,只要一根刺就行了,而控方需要大量的证明。我们知道挑刺永远比证明容易,所以等一下批评我是比较容易的。

但是法官和检察官也会从疑罪从无当中获利,因为心理压力减小了。你来纠缠我的时候,也不是我不想判,是法律原则有疑罪从无原则,也可以减少我的心理压力——这不是我错了,这是法律上规定的。因此在这个案件当中谁是受害者?我不认为疑罪从无确定以后会使中国法治有多大进步,对法律人可能是重大进步,对中国人并没有什么进步。现在犯罪人、受害者,比如念斌父母和案件受害人的父母,到最后,你们都可以说各种法治的伟大,你们解脱了,我找谁去。这就是为什么“念斌案”,公安机关面对这个问题只好重新去调查。因此法律人必须要培养先天下之忧,一定要基于中国人民的利益,哪怕被骂,必须将自己的政治忠诚放在这个国家、这个民族、这个人民身上,而不是瞄在一个利益群体上。

由于立法的复杂性,因此法律人的知识面要适度扩展。比如雾霾的问题,怎么可能开听证会,公众参与就解决了呢?必须要知道源头从哪来,会影响多少人寿命,新能源汽车替代方案怎么样,哪个是更容易受伤害的群体,以及预期价值和现实价值。行政诉讼法学人越来越变成一个行业专家,比如宋华琳就变成医药专家,不可能全盘知道。包括新刑法领域,都必须要有正义的考量。

最近无锡“受精卵案件”,挑战刑法上物和人的区分,说是物也行,说是人也行,说是物就可以继承,说是人又不是人。一定要拓展知识,要知道原来这里面不仅仅是解决纠纷问题,不要以为我们国家社会主义法治体系已经建成,今后执法就行了。我认为,分配正义的问题才刚刚提起来,实际上会更多,甚至在个案当中都会表现出来。比如废除嫖宿幼女罪就是典型例子,我认为就是一个信号;废除独生子女政策也是这样。

我们过去纠正左的错误,过分强调阶级斗争,这是错的。如果我们现在已经完全忘记了阶级斗争理论,这也是不对的。其实我们这个社会是分层的。尤其是我们作为法律人,作为法学家,是在校园里面把自己这个阶层利益看得太重,可能就会出问题。所以,我们要把真正的学术贡献和政治对策区分开。在这个意义上,希望我们还是能够重新把马克思主义或中国过去一些作为知识传承的东西重新汲取过来。

以上是我的全部发言,不对之处请大家批评指正。谢谢!

 

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