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在第13期中国法学创新讲坛上的演讲
来源:本站原创 作者:佚名 日期:2015年11月25日 浏览:

北京大学法学院教授    强世功

20151112日·清华大学)

 

谢谢文显会长、振民院长,感谢你们提供了这样一个特殊安排,使我们借清华大学这个地方,一起来讨论中国法治发展中的一些重大问题。大家都比较熟悉赵晓力、郑戈和我是1993年进入北大读硕士和博士,但是我们认识也就是19952月法律文化研究中心刚刚成立时,我们借助这个平台开始了一些新的思考,回想起来到现在整整二十年了,我想把这次讨论看作是对我们过往二十年共同学习、共同思考、共同交流的一个纪念。

         首先做一点我个人的回应。大约1995年初,第一次拜访朱苏力教授,那时候我研究生二年级刚刚开始,脑子里思考的全是价值、正义,甚至分配正义、自然法,所有那些思考并不是生活带给我的,而是我从书本上读来的,比如最流行的著作就是博登海默的《法理学》。我跟苏力老师讨论时,他跟我讲他当时正在写一篇论文,就是第二年发表的“秋菊打官司”。苏力老师说法律社会学、法律人类学、后现代主义等等一些东西。第一次跟朱苏力老师谈论这个问题,我有深深的挫败感,这个挫败就在于我根本不知道苏力在说什么。他用的语言,他思考的问题,他用的概念和思考问题的方式是我完全陌生的,我没有听说过人类学概念,我不知道人类学这样的东西。那时候我才开始大量读这样的书,才开始进入后现代主义的大门。

        在我们法学界里面,朱苏力是介绍、翻译福柯文章的第一人,而且他始终把福柯式思考代入到法律问题的研究。相信在座各位在刚才演讲里也能感受到这个构建。

         一方面,我希望表达对朱苏力教授的感谢。如果没有朱苏力老师,或者没有法律文化研究中心当时的一些老师,比如梁治平先生等等,我想我可能也在做学问,但是我生活在另外一个世界;我也可能发表海量文章,甚至产生很多著作,但也许终其一生不知道学术的技艺究竟是什么,也不知道学术对于人生的意义是什么。

        另一方面,我也希望告诉所有在座的,尤其想做学术研究的同学,学术思考不是一个个人的事情,很大程度上是一个共同体的思考,小一点说是我们一个学术共同体,大一点是整个民族,甚至命运共同体。所以选择学术意味着进入一个思考问题的海洋,不是你一个人在思考,而是在一个传统里面思考,在这个传统里面我们才能明白学术和学者的意义。就像朱苏力不断提醒法律人在这个社会中应该担当什么样的角色。

        正是在学术传统的基础上,我对朱苏力考虑的利益多元时代的立法问题提出自己的看法。在此以前我没有问过朱苏力演讲什么,也没有和赵晓力、郑戈讨论过这个问题。反而我们不需要去沟通,每个人从自己的角度,看看我们这二十年来在朱苏力提供的法律学框架里得到了哪些借鉴。

        二十年前,请教朱苏力的时候,他正在撰写“秋菊打官司”这篇论文。在这篇论文中,朱苏力提出一个概念叫“法律多元主义”,他用这个理论概念和“国家法和习惯法”的基本框架奠定甚至主宰了此后二十多年的中国法律社会学的思考。现在看来很多研究根本没有超越这个框架,事实上都是在朱苏力开辟的这个学术传统上开展。大家都熟悉赵晓力副教授进一步重新理解了“秋菊打官司”这个设计。和我们一般的理解不一样,他不是把秋菊想象成一个现代借助传统习惯来反抗国家法、为权利斗争的现象,更多是进入到秋菊的世界里。他想理解秋菊的诉求究竟意味着什么。一定要到利益群体里面理解他们真正想要的是什么。现在回过头来看,赵晓力当时肯定是有节制的。恰恰从这篇文章,赵晓力开始了新的研究,进一步致力于探索传宗接代对一个中国传统人来说意义是什么。一两年前赵晓力关于“祥林嫂”的文章,是接着“秋菊打官司”的,相信以后赵晓力的文章里会重新展现类似这样对于中国人形而上学的意义。

        朱苏力提出一个法律着眼点的框架,他当时没有意识到或没有深入展开讲,他已经意识到了利益分化的问题,只是我们把这个利益分化抹杀掉了,用另外的概念来表达,比如传统与现代,国家与社会,国家法律和习惯法等等。换句话说,在我看来法律多元主义表达的不仅仅是思想、观念、价值方面的多元,更多是利益的多元主义,这就是朱苏力今天讨论的问题。每一个观念都意味着一种生活方式,也意味着特别的群体及其背后特别的利益。相信在座大家都熟悉郑戈的博士论文,就是对韦伯法律社会学的研究,在这个研究中恰恰提到不同的社会群体在其特定的生活方式中形成彼此的相互预期,这样的预期我们就称之为社会学意义上的法律。法律多元主义展现的不仅是多元利益之间对利益的竞争——包括对精神社会里面价值和生存利益的竞争——与其说是发展的必然趋势,不如说是阶级、社会、阶层背后所隐含的技术、经济组织、生活、物质利益之间斗争的历史,奠定了现代法的起源。

        大家都会同意近代以来中国的法律变迁,特别是现代法治的兴起,实际上意味着法律多元主义在价值、观念、利益、生活方式等方面的斗争,我们可以称之为革命,或者称之为改革,或者称之为转型,无论用什么样的概念,说的其实都是博弈的东西。在这个过程中,朱苏力诉诸了法律多元主义,开辟了一个本土习惯法的研究范式,我们可以看作是对现代法的批判。

        我曾经写过一篇文章,说朱苏力开辟的中国法律社会学研究实际上是中国的一场批判法律运动。但是我现在要澄清一点,这个批判法律运动经常被人们错误理解,被看作是反对法治。事实上,我相信朱苏力从来没有在一般意义上反对过法治,法治是一个现代人的生活方式,是一个城市现代人生活方式的必然趋势,无论是赞成还是反对,它都在那。朱苏力反对的是对法治这个概念的理解,朱苏力不光用马克思主义的洞见提醒我们注意,法治不是理性、人性、自由之类抽象的,而是一套现代治理术,代表了一种生活方式,但必然意味着压制另外一种生活方式。比如一个开车人的生活方式可能就在压迫一个骑车人的生活方式。

        但是我想在一些人看来,所谓这样一些压制或者秋菊这样人的生活方式不过是实现法治过程中的一些废料或者垃圾,终究要清扫得干干净净。朱苏力经常被人看作是一个法学界“左派”的代表,我不知道“左派”“右派”怎么划分,我相信朱苏力这个“左派”是保留了一份单纯和善良,就是对千千万万像秋菊这样法治大厦建筑过程中的牺牲者,或者在不同生活方式中的失败者,对他们的生活保存一份敬意。以至于当所有人都不可避免消失在沉默历史中的时候,朱苏力就像福柯那样,试图在笔下留下他们的一些笑声。但是无论如何,我们已经处在一个现代社会中,这二十年,一种生活方式取代了另外一种生活方式。无论是韦伯还是马克思,都会把现代社会界定为利益多元分化的社会,就意味着从此以后中国的利益斗争已不再是二十年前我们所关注的国家法和民族习惯法;就意味着法律多元主义所隐含的一种内在的冲突和紧张,一刻也不能停息;就意味着现代社会内部的冲突更为频繁和激烈。现代的国家建设也是朱苏力今天讲的最重要的主题,也就是现代法治进程。

        法治就意味着不突破国家的法律来协调和解决不同的、多元利益之间的冲突,用国家正式的法律解决不同利益之间的诉讼。无论是韦伯还是马克思都展现了以国家法律为中心,以法院为中心来解决问题的现代法治帝国的想象。在我的理解里,朱苏力刚才的讲述也不超过这个想象,只是他在想象里增加了很多具体的内容,包括共同体的构建等等。

        然而在我看来,在一个利益多元的时代,现代国家的任务不在于减少利益冲突,而是如何让这些多元的社会利益能够共存。自由之所以成为现代社会的价值,就在于要保持生活方式的多样性。换句话说,就是如何让秋菊的生活方式和现代的生活方式共存。不是爱吃狗肉的人来消灭爱狗狗的人,也不是爱狗狗的人回过头来消灭吃狗肉的人,能不能让爱狗的人爱他的狗,爱吃狗肉的人去吃他的狗肉,这才是我们要思考的问题。这意味着法律多元主义绝对不是一个暂时现象,法治也不意味着一定要消灭法律多元主义,而把国家法定位为唯一的权威的律法。我的理解,法治恰恰要为多元社会中不同的生活开辟一个广阔的空间。

        有一本著作提到一种特殊的、以纠纷解决为目的而形成的法律程序。而这种法律程序恰恰假定了社会多元且自治的基础,国家只是作为一个仲裁者来尽可能保留多元的社会自治。所以这样一个司法程序内在包含了法律多元主义。我最近两年写过一些文章,强调的是在法律多元主义的基础上来重新理解中国的法治,就是要建构一个多元一体的法治共和国,而不是过往几十年来我们脑子里面想象出来的以国家法院为中心的一个所谓的、传统的法治帝国。

        回顾整个法律多元主义二十年的发展,解决当下中国的冲突,必须要面对正在发生的和即将要面临的法律多元主义问题。在此,我首先要略过法律社会学要讨论的国家法和民间法的概念,看看哪些是我们的法律多元主义。

        第一,社会阶层基于不同的物质和精神利益形成的联系。这一部分我不想展开,因为朱苏力已经讨论很多了。但是我希望大家关注另外一个被我们忽略的、但在我们法治建设中特别重要的法律多元。比如,如何理解香港基本法。我们经常把香港基本法或香港的普通法理解成一国两制,但严格意义上的“一国两制”是一个描述性概念,而不是一个学术概念。如果把“一国两制”翻译成一个学术概念的话,精确的表达就是法律多元化,意味着在一个国家内部存在着不同的法治体系。

        第二,如何理解党规党法。法学界长期以来对这个概念基本是视而不见,或者保持沉默。在我看来,这很大程度上也暴露了法学界的一个困难。从清末法治改革以来,法学界接受法律概念的时候,实际上就戴上了国家法一元主义的有色眼镜,无法理解传统社会里的礼制,也不能理解现代社会里面存在的变化。导致我们法律学并不能有效回应中国现实中所存在的、真正的法律多元主义,而不仅是刚才朱苏力所展现的法律多元事实。

        我们能不能允许一个相对高贵的群体建立自己的法?这是现代法治提出的一个问题。如果按照霍布斯的逻辑,国家法律一旦侵犯权利时,公民不仅可以抵抗、逃避,甚至可以摧毁国家,背叛国家,所以法治必须以保障公民的权利为前提。但如果在这样一个法治国家里,有一个特殊的群体想为国家和民族放弃自己的权利,甚至不惜牺牲生命为国家献身时,就意味着有一套和国家法治完全不同的法,换句话说他们有一套自己的法。高级法和国家法比起来,给它的成员赋予了更少的权利,却提出更多的义务要求。刚才朱苏力讲这个群体一定要坚持士不可不弘毅,任重道远。说到士,大家很快意识到君子和小人的概念。但是法律只是对小人的最基本的约束,君子要弘扬道义,道就是高级法。用哲学的话来讲,多数国家法仅仅是将普通公民作为一个欲望的主体,那么刚才我们说的遵守高级法的,就是道德的主体。

        按照党规党法的要求,一个党员从一开始就不是一个普通的公民,不是为了国家法而存在的,是为了遥远的未来实现共产主义而存在的,甚至是要消灭国家和法治。我不准备讨论国家法和党规党法之间的关系,只是希望用这样的例子来说明,中国法治建构者正在进行法律的多元主义建构。这个法律多元主义建构所解决的利益多元化,不仅仅是朱苏力教授所提供的社会阶层的利益多元化,也包括区域地理上的多元化,还包括道德主体、价值的多元化。要把这些多元协调在一起,保持这些多元群体的多样性,并且构建一个统一的共同体,恰恰是现代法治的使命。朱苏力刚才讲中国的时候,不断提到中国是一个大国,大国是包含地理、族群、信仰、宗教、阶级等等更为广泛多元的一个共同体。

党规党法展现的是基于信仰所追求的另外一种作用,就意味着当我们在想象一个国家法治的时候,在协调这些不同利益的时候,如何为他们创造一个不同的相互宽容的空间,就意味着对不同的群体实际上要允许他们确立自己的法律,尤其要确立高于国家法的高级法。

我们是一个学者,我们要构成一个共同体,我们这个共同体的法是什么,实际上我们说的就是学术规范。普通公民享有言论自由,对一个学者而言,享有的可能就是学术自由。当他以学者身份考虑公共问题时,遵守的第一个规则就是学术规则。任何一个宗教徒必须要遵守固有的宗教戒律,必须遵守作为宗教这种生活方式所建构起来的法律。我们可以想象一个商业团体,一个律师团体,也必须拥有建筑自身生活的法律。这样一种建构恰恰鼓励人们追求比法律更高的一些法的约束。如果每个公民都能遵守比国家法更高法的话,那么国家法就得到了自我执行,法治大厦就很容易建立起来。事实上回过头来看,过往三十多年来,我们国家法治建设之所以如此困难,一个根源是跟国家法一元主义有关,因为对所有人的要求就是作为一个一元主体底线的公民的要求。

        大学里学者缺乏遵守应有的学术规范和伦理,以至于大学的精神不断堕落,为什么?因为对学者没有比国家法更高的法的要求。回过头来看四中全会,实际上这个决定就是反思了国家过往一元主义法治的弊端,提出以德治国和依法治国相结合,其理论前提恰恰是允许法律多元主义存在。在一个利益文化社会里,我们必须肯定和依赖社会团体依照自己的生活法来治理自己,充分肯定党规党法、宗教的律法、行业法则等等。

        再回到法律多元主义。大家所熟悉的一种法律多元主义理论观,就是美国法律发展出来的法律多元主义理论观。这种理论观分析后发达国家在传统社会向现代社会转型过程中的特殊现象或过渡现象,将其理解成法律多元,这就是我们前面说秋菊打官司所展现的法律多元主义。在这个观念里,法律多元主义只不过是过渡产物,很快会被取代。正因为如此,当我们看这样一个法律多元主义学说的时候,它很快和一个概念“文化”连在一起。因为试图把法律多元理解为文化的产物,由此讨论法律多元很快就和比较法文化连在一起,以至于法律多元不断挖掘本土习惯,面对的对象是乡村,而不是现代城市。正因为如此,法律多元主义往往会变成现代法律的批判者,因为站在乡村习惯的角度来批判国家。我相信从我们80年代的比较法律文化的研究,一直到90年代法律社会学运动,基本上笼罩在美国法律发展运动时发展起来的法律多元主义框架下。这个法律多元主义实际上是西方现代化向全球扩张的一个产物,属于西方中心主义,属于现代中心主义,也属于国家中心主义。法律多元主义恰恰希望展现与此不同的思考模式。换句话说,这样一个法律多元主义不把法律多元看作是传统社会向现代社会发展过程的一个特殊的历史思考,而是希望变成在一般意义上、最广泛意义上法律学思考的中心。从一般意义上理解法律和社会秩序建构的话,我们可以说只要存在着利益端,一定存在着法律端,因为每一个利益被承认合法,就意味着要承认建构自身生活方式的法。

        法律多元恰恰是现代法治国家回应利益多元的一个产物,这样我们就会说法律多元主义恰恰是对法理学最根本逻辑的思考,甚至不是对传统社会的思考,而是对现代社会法律学的思考。

        从法律一般意义上讲,如果我们对法的理念不只局限于法律是国家主权的想象,而是按照孟德斯鸠的话,理解为客观事物必然的关系,不同事物的关系意味着不同的法,因此对法的思考就是对法律多元主义的思考。

        如果从法律根本含义上来思考法律多元主义的话,美国法律运动发展出来的法律多元主义始终以国家作为自己的思考对象。国家最大的特征就是我们今天说的主权以及国家法中心主义发展起来的一元主义的社会过程。我说的这个法律多元主义恰恰超越实证主义的价值观,在更广阔时空里想象法律对现代社会的架构,超越主权国家新型治区的建构模式。一旦我们思考的视野超越了主权国家的法律边疆,我们会把全球法律放在更宽广的框架中思考。

        刚刚结束的十八届五中全会提出一个重要的话题,“积极参与全球治理”,这是对我们法治建构提出的一个新课题。换句话说,中国的法治建构和国家治理已经超越了国家主权的叠加,未来将要在一个更广阔的空间里,将国家治理和全球治理结合起来,这意味着我们要把国家内部的法和国际法结合起来,也意味着中国的国家秩序一定要超越主权国家所想象的一个清晰的法律边界,要采用一种法律多元主义的范式,利用法律多元主义的优势,可能在国家法、国际法的层面上展开一个相互重叠、边界模糊、一个有弹性的主权概念和一个多元主义的法律秩序,因此来拓展中国法治秩序的叠加。我相信这样一种法律多元主义也会拓展中国法学界对中国法律学的思考和想象。谢谢!

 

 

 

weixin

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