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在第13期中国法学创新讲坛上的演讲
来源:本站原创 作者:佚名 日期:2015年11月25日 浏览:

上海交通大学凯原法学院教授    郑戈

20151112日·清华大学)

 

刚才朱苏力和强世功已经把需要讨论的问题都展开了,我基本上是在他们的框架里来谈论我的一些想法。

        首先一个是法律的作用问题,基本上法律是一个社会能够存在的底线规矩。刚才世功也说了,他比较主张一种法律多元主义,实际上在这里不应该用“法律”这个词,应该是规则多元主义,因为一旦用法律就想象成实证法。前两天有一位著名钢琴家李云迪在韩国弹钢琴时忘了调,最后没有弹完,事后我有一位朋友在微信下面有一个评论,叫做“本来可以靠脸吃饭,却真的成了靠脸吃饭。”本来可以靠脸吃饭很好,法律就是这样一个脸,它是在你能不用它的时候不用它,真的到了必须靠脸吃饭的时候,已经存在某种危机了。这是我的一个补充。

        在这个时候,既然我们考虑到法律作用的限度,自然就回到了苏力的一个话题,即我们不要把法律想象的过于美好、过于神圣,也不要认为法律可以解决所有的社会问题。我又回想起在北大任教时,1999年,北大法学院刑法学的教授陈兴良编了一本书《法律合意与价值共识》,反映中国相当一部分法学家的理想,他们认为法律必须建立在某种社会共识的基础上,而社会共识在另一方面可以促成法治社会的建设,他们认为这个价值共识和法律和议基本上是互为支撑的。

        苏力今天的讲座恰恰颠覆了这样一种观念,一方面我们可以看到法律不一定非得建立在充分的社会共识基础之上,但另一方面社会共识在当今社会其实不可能,如果我们要靠社会共识来实现法治,我们根本就没有可能搞法治。美国一位学者叫Sunstein也专门研究过类似问题,他认为法律可以建立在所谓不完备共识的基础山上,这类问题也值得大家共同思考。

        苏力提到政治忠诚,在我看来他提出这个问题是为了阐述一个问题预示,从学者角度来讲,关心什么样的问题其实是由你的政治忠诚所决定的。世功讲到我们在读书年代基本关心自然法,关心西方的古典政治哲学,这样的关注在当时纯粹是因为西方人关心,我们认为西方的文明比我们更为先进,所以才去关心。到今天为止我仍然关心古典政治哲学,特别是古罗马的政治哲学,但是这种关心转化了维度,我是带着一种中国的问题意识来探讨西方古典政治哲学乃至西方当代政治和法律哲学对中国有什么帮助。我们这么多年以来已经完成了一个心路历程的转换,在其中朱苏力起到了至关重要作用。

        这里讲到代际问题,就是苏力不是我们老师的问题,确实我们三个的老师都是苏力的老师,我的老师是已故的王哲教授。但是朱苏力在我们学术思想形成和发展过程中确实起到了非常重要的作用,所以我们一直把他视为老师。

        下面讲一个法律的时间维度问题,法律这个“脸”在今天不断被我们用到,要靠这个“脸”来吃饭,实际上法律本身的发展是有时间维度的,有很多问题在某一个时点不可能解决,特别是不可能靠法律来解决,所以在这个时候要等待,耐心是法律发展整个历程当中非常重要的一个环节,特别是对于我们这样一个转型社会来说,如果更多的人有耐心,在社会经济发展已经到达的程度上来推进法治的发展,可能比直接期盼中国法治实践更有建设性意义。

        时间维度上还有一个问题,如何使我们的过去有一个未来。纵观世界各国,没有任何一个地方的法律可以完全移植和照搬,完全不借助本土资源和自己一个族群、一个国家的国民在整个历史进程当中所积累下来的政治经验和秩序生成的经验。章永乐教授曾经给《汪辉学术思想》做书评,题目叫“我们过去的未来”,在我看来这是非常重要的命题,中国自1911年“辛亥革命”以来,特别是“新文化”运动以来,整个现代化进程以完全推翻自己的过去作为前提的,大家也都看到这个做法很不成功,越想抛弃过去,过去越会卷土重来。所以在今天中国的法治建设过程中,实际上需要思考一个如何使我们的过去有一个未来的问题。

        实际上社会分层这样的问题只会在一个平面化或浅薄化的社会日益突出,因为大家相互都不认识了,都把对方当做陌生人。但是在一个承认自己历史传统的社会,社会分层问题会柔化,传统和历史有一种温柔的力量,可以使人变得不那么急功近利,变得不那么容易相互敌对。

        这里研究涉及到最近一部热播剧集《琅琊榜》,其中想改朝变制的有好几波人,有一波人想把国家、朝廷变得更好,他们是以梅长苏和靖王为代表,但是有些人就想把国家搞乱,因为他们受了灭国之灾,唯一目的就是把国家搞乱。很长一段时间,中国的中产阶级或所谓的社会精英有移民潮,他们赚了钱就直接到后工业社会享受法治社会的好处。在这种情况下,我们国家根本不可能搞好,因为没有做到人人有责,一个国家的命运其实和我们每一位公民都是非常相关的。我最近研究一直集中在公民权部分,因为我觉得公民权是我想不断发展的共和主义宪法理论的一个核心要素。我刚才提到这些因素基本上是我们形成一个政治共同体的一些必备因素,在这些因素共同作用下,中国的法治发展才更有动力,也更有希望。

        还有一个问题是共识的社会经济发展维度。刚才朱苏力讲的一点对我有醍醐灌顶作用,他认为生存价值是人们最容易达到共识的价值,当一个社会还发愁温饱的时候,这个社会可能是分歧最小的,因为他们所考虑的全部问题就是如何解决温饱问题。恰恰是在温饱问题解决之后,这个社会的分歧会越来越多,比如爱狗人士和吃狗肉人士之间的分歧就会出来。清华大学社会学系一位老师用断裂来形容,认为中国现在处在非常危机的状态,不仅是左派与右派,公知与五毛争斗的问题,这个社会很多层面达不到共识,比如PX项目与清华达不成共识,清华大学化学系专门论证PX项目对社会危害特别低,有一些人批判他们,争斗很久。所有人都想在所有事情上去发言,这不是法治社会的问题,是专业分工或现代社会的问题。在一个比较成熟的稳健的现代社会,人们应该相信专业知识,应该认为我不该发言的问题不可能去发言。但是由于比较复杂的原因,特别是大学的官僚化、行政化,导致大家都不相信“砖”家,像这样的事情就不是法律本身可以解决的,这其实是法治生成的前提条件,而我们往往认为所有这些问题都是中国没有法治,但恰恰并非如此,像这样的法治的外部条件的形成在很大程度上需要负责任的政治领导人真正做出相关的决断来推行相关的改革。

        最后我想做一个理论总结,这是来自于法兰克福学派第三代代表性人物霍耐特,《自由的权利》中批判哈贝马斯,哈贝马斯是批判理论,丧失的批判性,比如提出交往、沟通、理性这样的概念,其实掩盖了社会上存在的冲突和矛盾,用一种温情脉脉的面纱掩盖社会上真正的问题,他提出一种真正的批判理论要有三个维度,分别是描述、解释和批判。这也是我们法学的人应该考虑的,我们不能说因为我们搞的是规范科学,就完全不去考虑社会事实。如果一个理论没有描述维度的话,就不会知道你所致力于推进的规范到底在规范什么,到底在解决什么问题。

       霍耐特提出一个非常重要的概念叫“社会自由”,他认为的自由是“在国如在家”,就是在一个国家当中,个人自由是没有意义的,如果你是一个一无所有的人,那么你的自由意味着出卖自己的劳动,甚至出卖自己的身体,乃至出卖自己的灵魂。真正的自由只有在实现平等的社会才能实现。又回到马克思的原点,在我看来马克思是一个真正的自由主义者,他认为只有当消灭了人剥削人的制度,只有实现生活制度的基本平等之后,才可能实现真正的自由。

        谢谢大家!

 

 

 

weixin

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