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司法改革不能“一刀切”
来源:互联网 作者:强世功 日期:2016年01月12日 浏览:

我自己的专业是法律社会学,从法律社会学的视角看,我对司法改革有两点观察,同时也提出两点建议。

观察之一:司法改革的钟摆效应

过往司法改革始终在精英主义和大众主义之间的摇摆。过往司法改革由最高人民法院主导。肖扬院长时期推出的司法改革精英主义的立足点,提出司法的专业化和精英化,对抗制诉讼改革和司法职业考试,都是这场改革的重心,由此所谓的司法公正就强调程序正义,看重判决的法律效果。

而这种改革导致大规模的涉诉信访,人民法院在人民大众的心目中的威信降到了最低点,连续几年全国人大代表对最高人民法院的报告的支持率跌入低谷。
而后来王胜俊院长时期,开始纠正这种改革思路,开始提出三个至上大调解,司法改革又向大众化方向发展,无论枫桥经验,还是马背上的法庭,司法判决关注社会效果,服务于社会稳定。这场改革基本上以农村的基层法院作为想象,但这个其实最高法院的改革受到了来自法律知识界和司法精英阶层的强烈反对。

如果我们对比一下这两种改革思路,精英主义强调从理念出发,注重领导专家的作用,喜欢搞顶层设计,而大众主义则倾向于从经验出发,注重基层地方的作用,缺乏整体设计。

而最近这几年,司法改革的钟摆似乎又向精英主义的方向摇摆。我们看到中央政法委主导下进行了一系列基层设计的改革。但有不少改革措施停留在纸面上,不少改革在实践中的效果不明显,反而引发许多新的问题。比如巡回法院问题,立案登记改革等,学术界、基层法院等都有不同的批评声音。

建议之一:司法改革切忌一刀切,要尊重司法类型化和社会多样化

司法改革之所以出现这种钟摆现象,重要是由于司法改革采取了一刀切忽略了司法内在的多样性和差异性,忽略了中国社会状况的多样性和差异性。由此,我的第一个建议是司法改革不能搞一刀切,而要采取类型化和多样化的司法改革。

其一,不同司法机关的权力性质不同,运作逻辑不同,改革的逻辑也就不同。

侦察权、检察权和审判权虽然都是司法权,但更多具有行政权的特征,是一种主动行驶的权力,要尊重这种权力行使的积极性和主动性,因此许多冤家错案的追究责任不应当过分着眼于公安破案压力或者检察起诉,因为这是由这些权力的性质决定的,公安权力如果变成了积极被动的权力,那么就不符合这些权力的性质。相反,司法权作为一种消极被动的权力就应当对侦察和起诉权更成制约,追求冤假错案的责任就应当落在法院。这就意味着要被法院作出司法判决的独立决定权,尤其是对侦察和起诉的制约。

其二,要强调法院不同部门的差异性,不同的部门法要要遵循不同的司法政策和审判逻辑,不能用一个部门法的逻辑来要求其他的部门法的运作。

比如经济、知识产权这些商业性案件就应当按照法律专业化的逻辑,注重审判而不是强调,强调当事人的意思自治,充分尊重法官独立的的判断权。在这方面完全可以和西方司法制度接轨。但是,普通的民事案件和婚姻家庭案件,就要特别注重当事人社会身份和文化心理,特别是关注不懂法律的基层老百姓的感受,要着眼于社会和谐,重在调解并恢复社会关系,而不是一味地按照法律形式主义的罗技进行判决。而对于刑事案件,必须考虑中国人的文化传统,考虑大众文化心理,在死刑等重大问题上,不能按照西方文化和西方程序正义逻辑来处理。

其三,要强调中国在地理空间上经济社会条件的差异性和多样性,不同区域遵循不同的司法运作。

司法制度作为上层建筑是经济基础的反应,不同的经济社会状况适应不同的法律运作和司法制度。从经济社会发展状况看,中国可以划分为三个区域:东南沿海经济发达区域,中部次发达区域和西部落后地区。如果按照法律社会的类型学划分,分别适应从传统法到现代法的不同阶段上。

综上所述,不能抽象地谈司法权或司法改革,而要具体问题具体分析。适合上海地区的改革模式和司法体制不一定适用中西部地区,适应经济案件的审判制度和司法体制不一定适用民事和刑事案件的审判。

过往司法改革之所以出现钟摆现象,就是由于采取一刀切的改革逻辑,按下葫芦浮起瓢。我希望,今后司法改革切忌一刀切,而要强调类型化、多样化,强调多元一体。

比如东部发达地区,可以全面实现司法专业化并推行员额制改革,但在中部次发达地区,高级法院和中级法院能够推行这样的改革就不错了。至于西藏、新疆等西部不发达地区,基层法院甚至中级法院,搞员额制改革在实践中可能不现实,因为通过司法考试的正式法官可能就不够,这样改革很可能弊大于利。

观察之二:从大规模法律移植转向本土经验的总结

过去三十多年,为迅速建立社会法治体系基本框架,尤其是建立符合市场经济的现代法律制度,中国的法律发展在与国际接轨的思路下,通过大规模的法律移植来建立起法律体系和法律制度。

目前,这项工作基本上完成,中国特色社会主义法律体系已经基本上建成,现代立法和司法体制也已经建立起来。现在,需要根据中国实际不断完善精细化,说到底我们的司法改革和依法治国其最终目的是推进国家治理现代化,让中国特色社会主义制度不断成熟不断定型。

刚才有学者提到民法典制定,如果不能我们的民法典不能总结中国人民商事活动和婚姻家庭领域的历史文化传统和生活价值观念,而是对现有各国民法典的东拼西凑,这样的民法典就没有意义,而且最终会被全面修改。

正这样的历史发展背景下,司法改革既要,但同时也要。任何法律制度要具有权威性,首先就要保证其稳定性。如果我们的司法体制和司法制度总是处于不断的改革中,那么法律权威和司法权威不可能建立起来。这其实是法理学的基本常识,可是我们却总是试图通过司法改革来建立司法权威,这在现实中实际上恰恰是不可能。

我们的经验告诉我们,经历这几十年的司法改革之后,法院的权威是增加了,还是削弱了?人们对法院的信任度是增加了,还是降低了?没有人会信任一个随时有可能被废除掉的制度。我们的法律精英喜欢学习英美法,但我们的司法改革恰恰在背离英美法的精神。

因此,法律制度也是一个有机体,如果有点病,也要注意养病,不断换药房治病会把好人也折腾成病人。过往改革,往往从理念出发,不符合理念或西方模式就认为有病,不断从理念出发来折腾。

比如司法地方保护主义曾经是司法改革中不断批评的对象,今天又在提司法权是中央事权。这些概念和提法在法理学上不一定能站得住脚。按照这种逻辑的司法改革往往不符合中国实际。

我们建构中国特色社会主义法治,要坚持从中国的实际出发,不能过分强调理念和西方模式,而要强调解决中国问题,而且一定要意识到每个制度都有其优点和弊端,理性的制度设计都有意外后果问题。

改革最大的风险在于旧制度的优点随着弊端丧失了,可没有注意到新制度的弊端比预想的优点还要多。这次推出主审法官独立审判制度换法官责任制就应当慎之又慎。因为这种改革与我们原来的司法体制有很大的冲突,在实践中肯定面临许多意想不到的问题。

建议二 改革不可操之过急,要提倡发挥地方的积极性

改革是一项长期的试验,从世界历史上看,需要几代人的努力。新制度的确立、完善不可能一蹴而就,需要相当长时间、符合中国实际的探索和积累。中国司法改革的目标是探索中国特色社会主义法治,这需要随着中国特色社会主义制度整体的完善和定型而定型。

因此,司法改革不可能操之过急,不可能毕其功于一役,不能按照五年任期来推动司法改革,从而把2016年看作是司法改革的攻坚关键年。而应当要在解决中国实际问题的过程中,慢慢形成中国特色的司法体制。

因此,我建议司法改革不能只讲顶层设计,而忽略地方因地制宜的实验和创新。特别要注意,中国是一个大国,西方国家的司法制度的借鉴意义有限。我们要建立大国法治,就要始终注重调动两个积极性,既要注重中央顶层设计的积极性,又要提倡地方政府和地方法院的创造性。最近的司法改革中,强调顶层设计多,提倡地方探索不够。

具体而言,建议目前各地正在进行的司法改革试点,不能仅仅匆匆忙忙试点之后就总结经验之后就在全国全面推开,而要在各地全面运行相当一段时间之后,不断总结其经验,完善可能出现的漏洞。

因此,司法改革的顶层设计应当是指导性计划,而不是指令性计划,应当给出原则、目标和方向,让有条件的地区先行先试,没有条件的地方可以等条件成熟在改革或者探索不同的改革方式。甚至考虑建立司法改革的实验区或特区,把经济改革中的县级竞争经验运用到司法改革中,让各地探索如何建立公正高效的司法体制,甚至形成不同的地方特色和地方模式。

weixin

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